(2009)深中法民六终字第1729号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2009)深中法民六终字第1729号
上诉人（原审原告）颜某某。
委托代理人廖某某。
被上诉人（原审被告）××会计师事务所有限公司深圳分所。
代表人张某某。
被上诉人（原审被告）××会计师事务所有限公司。
法定代表人周某某。
两被上诉人共同委托代理人张某某。
上诉人颜某某为与被上诉人××会计师事务所有限公司深圳分所（下称××事务所）、××会计师事务所有限公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2008）深福法民四初字第1483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经本院审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明颜某某平时加班共39小时，双休日加班共11天。
本院认为，本案双方争议的焦点为：1、关于颜某某离职时间及加班工资、被拖欠工资的经济补偿金问题；2、关于未签订劳动合同双倍工资问题；3、××事务所是否应向颜某某支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于焦点一，本院认为，××事务所作为用人单位，应就与劳动者解除劳动合同具体时间负举证责任。××事务所主张颜某某是4月16日被辞退的，为证明其主张而提交了一份《试用期辞退通知书》，但该通知书没有颜某某的签名确认，并不能证明其与颜某某于2008年4月16日解除了劳动合同关系，对于××事务所的此主张，本院不予采信。××事务所未能提交有效的证据证明双方于2008年4月16日解除劳动合同，应承担举证不能的法律后果。颜某某则主张是2008年5月4日被辞退而离职的，与××事务所提交的颜某某辞退通知书的收条落款时间是相吻合的，本院予以采信，认定颜某某离职时间为2008年5月4日。
关于颜某某的加班工资问题，由于××事务所提交的考勤记录没有颜某某的签名确认，应就颜某某的加班情况负举证不能的法律后果。本院采信颜某某合理的主张，认定颜某某平时加班共39小时，双休日加班共11天，经核算得出，颜某某2008年2月至4月的加班工资为6738.50元（5000元/月÷21.75÷8×39×15%+5000元/月÷21.75×11×200%），并按规定支付25%经济补偿金1684.60元（6738.5元×25%）。
关于颜某某被拖欠的4月、5月份工资问题，由于××事务所未提交有效的考勤记录，致使本院无法认定颜某某4、5月份工资具体数额，××事务所应承担举证不能的法律后果。本院采信颜某某的合理主张，4月份正常工作时间工资为5000元，从颜某某主张的加班时间来看，5月份并不存在加班，5月份正常工作时间为1天（5月2日），故5月份工资为229.89元（5000元/月÷21.75），合计5229.89元，××事务所于2008年8月14日已向颜某某支付4月份工资4087元，仍应支付差额部分1142.89元（5229.89元-4087元），××事务所于2008年8月14日才支付颜某某2008年4月、5月份工资，属于无故拖欠，应支付被拖欠部分25%的经济补偿金1307.47元（5229.89元×25%）。
关于焦点二，本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，××事务所在一审开庭时称公司合并手续没有办完，所以没有签订劳动合同，后又主张是颜某某拒绝签订劳动合同，未签订劳动合同责任在于颜某某，但未提交证据予以证明，本院对此不予采信，认定双方未签订劳动合同责任在于××事务所。××事务所应支付颜某某2008年3月21日至2008年5月4日双倍工资差额10876.43元【正常工作时间工资（5000÷21.75×30）+加班工资（5000÷21.75÷8×39×150%+5000÷21.75×5天×200%）】。颜某某只主张10402.30元，超过部分视为其对自己权利的放弃，本院予以确认，原审法院关于上述款项的认定有误，本院予以纠正。
关于焦点三，本院认为，由于××事务所未与颜某某签订书面劳动合同，无证据证明双方约定的劳动合同期限及试用期限，××事务所主张是在试用期内以不符合公司录用条件为由辞退颜某某，无须支付颜某某解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。××事务所属于违法解除与颜某某劳动关系，应按法律规定支付颜某某赔偿金，颜某某离职前月平均工资为7695.4元（5000 +6738.5÷2.5），颜某某工作年限不满六个月，××事务所应依照经济补偿标准的两倍向颜某某支付赔偿金7695.40元。关于颜某某请求支付50%的拖欠赔偿金3875.36元，缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院关于解除劳动合同经济补偿金的认定有误，本院予以纠正。
综上，颜某某的上诉请求理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律有误，处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、四五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：
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