(2009)深中法民六终字第1294号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2009)深中法民六终字第1294号
上诉人（原审被告）肖某某，男。
委托代理人石某，广东XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）XX有限责任公司。
法定代表人王某，董事长。
被上诉人（原审原告）XX有限责任公司深圳分公司。
代表人何某，总经理。
委托代理人宋某，广东XX律师事务所律师。
委托代理人陈某，该司办公室副主任。
上诉人肖某某与被上诉人XX有限责任公司、XX有限责任公司深圳分公司因劳动合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2008）深福法民四初字第1332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：双方劳动关系情况如下：一、入职时间：2005年7月15日；二、签订劳动合同的时间：2007年7月14日签订最后一份劳动合同；三、劳动合同期满的时间：2008年7月14日；四、双方约定的员工工作岗位：派送员；五、双方约定的每月工资数：没有约定具体的数额，但约定按原告的工资制度确定；六、工资发放情况：原告每月15日支付被告上个月的工资；七、欠发工资数额：没有欠发原告的工资；八、双方发生劳动争议的时间：2008年2月24日；九、双方解除或终止劳动关系的时间：2008年2月24日；十、双方解除或终止劳动关系的原因：原告以被告严重违反规章制度为由解除与被告的劳动关系；十一、申请仲裁时间：2008年4月9日；十二、仲裁请求：被告请求XX有限责任公司深圳分公司：1、支付解除劳动关系经济补偿金7000元及50%额外经济补偿金3500元、未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金2334元；2、支付2005年10月15日至2008年2月3日期间加班费56501元；十三、仲裁裁决：1、原告XX有限责任公司深圳分公司支付被告2006年2月3日至2008年2月3日工资54472元，原告XX有限责任公司承担连带责任；2、驳回被告的其他申诉请求；十四、需要说明的其它事项：1、原、被告双方在劳动合同中约定，双方采取不定时工作制；2、原告提供了一份中国民用航空总局《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》，该通知于1996年4月4日发出，要求各管理局、航空公司及直属有关单位遵照执行该民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法（以下简称暂行办法）；原告还提供了该暂行办法第二条规定，暂行办法适用于民航总局所属的全民所有制企业和实行企业化管理的事业单位，民航总局所属各级各类合资企业、集体企业和与之形成或建立劳动关系且实行不定时工作制的劳动者，可参照暂行办法执行；民航系统从事类似采购、营销性质的工作人员可实行不定时工作制；各用人单位可根据暂行办法，结合本单位实际，制定实行不定时工作制和综合计算工时工作制的实施办法，报民航总局审批后实施；3、劳动部于1995年12月作出批复，同意中国民用航空总局对民航系统所属的企业中从事采购、营销性质的工作人员等实行不定时工作制；4、1996年6月27日，经中国民用航空总局的批准，确定原告XX有限责任公司为正司局级单位；5、原告同意被告2008年2月4日至2月16日休假；2008年3月5日，被告返回原告处，被告超假17天，没有证明显示被告办理了续假手续；6、被告主张其2007年1月之前的月平均工资为2000元，此后至离职前月工资为2300元；被告主张其2005年7月15日至2008年2月3日期间，工作时间如下：白班每周工作6天，每天工作10小时，晚班每周工作7天，每天工作10小时，2006年1月27日至2006年8月31日期间上晚班，其余时间上白班。
原审法院认为，被告入职原告，双方签订劳动合同，形成劳动合同关系，双方的合法权益均应受到法律的保护。本案的争议焦点为原告是否应支付被告加班费。从本案查明的事实来看，原、被告双方在劳动合同中约定了双方实行不定时工作制，而原告提供的证据已证明其已履行不定时工作制的审批手续：原告系中国民用航空总局的下级单位，而该总局已统一向劳动部办理了不定时工作制的审批，被告的岗位亦符合申请不定时工作制的范围，故被告请求原告支付平时和休息日的加班费没有法律依据。原告的诉讼请求合法有理，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，判决如下：原告XX有限责任公司、XX有限责任公司深圳分公司无须支付被告肖某某2006年2月3日至2008年2月3日期间加班工资54472元。本案受理费5元，由被告负担（原告已预交）。
上诉人肖某某不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、判令两被上诉人连带支付上诉人2006年2月3日至2008年2月3日的加班工资54472元。2、本案的诉讼费用由两被上诉人承担。上诉人因与被上诉人劳动争议纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院于2008年11月18日送达的(2008)深福法民四初字第1332号民事判决，特提出上诉，请求二审法院依法改判。事实与理由：一、原审判决认为"原告提供的证据已证明其已履行不定时工作制的审批手续"与事实根本不符。首先，我们看一下被上诉人在一审所提交的证据：1、中国民航总局《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》(以下简称《通知》)，2、劳动部1995年12月的批复(只有复印件，没有原件)，3、1996年6月27日关于成立XX有限责任公司的批复等。上述证据3说明被上诉人XX有限责任公司是经中国民航总局批准成立的一家"独立核算、自主经营、自负盈亏、具有法人资格的股份制企业"，不属于民航总局的直属单位。证据2由于在原审庭审质证时，被上诉人只出示复印件而未能提供原件核对，因此，无法证明该复印件的真实性。退一步讲，即使该证据是真实的，也不能得出被上诉人可对上诉人实行不定时工作制的结论。因为该批复第一条第(一)至(七)项均没有包括"派送员"这一职位。第(八)项"其他适合实行不定时工作制的工作人员"属于兜底条款，应当是与前七项性质相近的工作。前七项的"高级管理人员"、"从事采购、营销性质的工作人员"等属于职责范围不受固定工作时数限制的岗位，而申诉人所从事的是"派送员"，与上述工作的性质根本不同，需受工作时数限制，在正常情况下，其所完成工作量与工作时数成正比，因此不属于"其他适合实行不定时工作制的工作人员"，原审判决认定"被告的岗位亦符合申请不定时工作制的范围"是不符合客观事实的。证据1是有关民航系统实行不定时工作制和综合计算工时工作制的通知，该《通知》第二条第二款规定："民航总局所属各系统各级各类合资企业、集体企业和与之形成或建立劳动关系且实行不定时工作制或综合计算工时工作制的劳动者，可参照本暂行办法执行。"该《通知》第十二条规定："各用人单位可根据本暂行办法，结合本单位实际，制定实行不定时工作制和综合计算工时工作制的实施办法，报民航总局主管部门审批后实施。"该《通知》第十二条规定："各用人单位要严格执行本暂行办法。对不符合本暂行办法和未经批准而擅自实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，要坚决予以纠正．．．"上述规定已经很清楚，民航总局所属的企业要实行不定时工作制，必须结合本单位实际制定相应的实施办法，并报民航总局主管部门审批后实施。如上所述，被上诉人XX有限责任公司系民航总局下属的法人企业，其如实行不定时工作制也不能例外，即需经过制定实施办法、报民航总局主管部门审批后实施，但其被上诉人并未提供这方面的证据。二、原审判决认为"被告请求原告支付平时和休息日的加班费没有法律依据"是错误的适用法律。如上所述，由于上诉人岗位不适合实行不定时工作制，被上诉人也没有履行相关审批手续，因此，依据劳动法等相关规定，对上诉人应实行标准工时工作制，即每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时、每月休息不少于8天。超过上述时间就应依法支付加班工资，并加付25％的经济补偿金。由于上诉人对劳动法理解不够，只请求了2006年2月3日至2008年2月3日的加班工资，未要求支付经济补偿，而且为了早日结案，在劳动仲裁部门作出裁决后也未起诉，因此，上诉人所提的是较低的合理请求。原审判决认为上诉人主张平时和休息日的加班工资没有法律依据，是建立在错误的事实认定基础上的，是对法律的错误适用。综上所述，原审判决认定的基本事实错误，导致适用法律错误，实属错判，恳请二审法院查明本案事实并依法改判，以维护法律的尊严，维护作为劳动者的上诉人的合法权益。
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