(2009)深中法民一终字第887号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2009)深中法民一终字第887号
上诉人（原审被告）张某，女。
委托代理人彭某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）××科技公司。
委托代理人王某，广东××律师事务所律师。
原审被告李某，男。
上诉人张某因与被上诉人××科技公司、原审被告李某返还财产纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2008)深宝法民一初字第3751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：张某与李某均系××科技公司员工。2005年开始，李某负责公司电脑维护工作，张某负责公司工资报表的制作工作。2007年4月至2008年1月期间，张某与李某通过虚报公司离职员工工资的方法，共同侵占××科技公司财产人民币1371551.31元。在共同犯罪中，张某与李某共同利用各自的职权，相互配合才使犯罪得逞。张某与李某投案后，积极退赃，向公安机关提供存放非法侵占款项的账号。其中，李某账户余额为人民币726754.68元，已超出其分得的赃款685700元，张某的账号余额为人民币198919.63元，上述两笔款项均已退还给××科技公司，尚有赃款人民币445877元没有追回。现张某与李某均因职务侵占罪分别被判处三年和三年零六个月的有期徒刑。张某与李某对刑事判决认定的事实和结果均没有提起上诉。
原审认为：公司的合法财产依法受到法律保护。张某与李某非法利用职务之便，共同侵占××科技公司的财产，经公安机关追缴后尚有部分赃款没有返还。因张某与李某在共同犯罪中，利用各自的职务相互配合才使犯罪得逞，应对未追缴的部分承担连带返还责任。李某辩称已退还个人全部赃款，对余款不应承担责任，不予采纳。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，原告向人民法院另行提起诉讼的，人民法院可以受理。本案经公安机关追缴后，仍没有弥补××科技公司的全部损失，其有权另行提起诉讼。张某辩称本案未经公安机关追缴而提起诉讼，不符合法律规定，法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（四）项，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，判决：张某、李某于判决生效之日起十日内连带返还××科技公司人民币445877元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7988元,由张某与李某负担。
一审宣判后，上诉人张某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。其理由为：一、原审适用法律错误，被上诉人没有直接向人民法院提起民事诉讼的权利。原审判决上诉人及李某连带返还被上诉人人民币445877元，系上诉人及李某在职务侵占犯罪中非法占有被上诉人的资金，属赃款。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，犯罪分子非法占有处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。现上诉人及李某已被追究刑事责任，根据上述规定，被害人该项损失属应予追缴、退赔的范畴。被上诉人可以要求公安机关对上述尚未退赔的赃款继续追缴，发还给被上诉人。被上诉人直接向人民法院另行提起民事诉讼，不符合法律规定。二、同类案件有判例可循。如深圳市福田区人民法院受理的原告王某诉被告李某返还诈骗财产一案(案号：2008深福法民一初字第897号)，福田区人民法院裁定驳回原告的起诉。后原告不服，上诉至中级法院(案号：2008深中法民一终字第1738号)，中级法院维持原裁定。
被上诉人答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：上诉人张某与李某利用职务之便，共同侵占××科技公司财产人民币1371551.31元，有深圳市宝安区人民法院（2008）深宝法刑初字第1910号生效判决予以认定，本院予以确认。该案经刑事侦查、审判，已由张某与李某退赔共计人民币925674.31元，尚有赃款人民币445877元没有追回。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院另行提起诉讼的，人民法院可以受理。故被上诉人××科技公司在经刑事退赔程序后仍有人民币445877元没有追回的情况下，可以向法院提起民事诉讼。上诉人主张被上诉人无权提起民事诉讼，与司法解释的规定不符，本院不予支持。原审判决认定的返还数额，各方当事人均无异议，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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