(2009)深中法民六终字第3514号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2009)深中法民六终字第3514号
上诉人（原审原告）欧某某，男。
委托代理人仇某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人彭某某，男。
被上诉人（原审被告）深圳市龙岗区横岗×华表带厂。
代表人宋某某，厂长。
被上诉人（原审被告）香港×华表带厂。
法定代表人邝某某，总经理。
两被上诉人共同委托代理人赵某某，女。
上诉人欧某某为与被上诉人深圳市龙岗区横岗×华表带厂（以下简称×华厂）、香港×华表带厂追索劳动报酬和经济补偿金纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民（劳）初字第8665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方劳动关系情况如下：一、入职时间：1999年10月8日；二、员工工作岗位：成带部员工；三、劳动合同情况：双方未签订劳动合同；四、办理社会保险情况：未办理；五、离职时工资发放情况：已结算至2008年3月14日；六、双方解除或终止劳动关系的时间：2008年3月14日；七、双方解除或终止劳动关系的原因：2008年3月14日,欧某某以"厂方长久没有依法向在厂人员足额支付加班费，没有依法向在厂人员办理社会保险及支付体检费用，没有按劳动法运行操作"为由，提出解除与×华厂的劳动关系；八、欧某某离职前12个月的月平均工资：1382元；九、申请仲裁时间：2008年4月18日；十、仲裁请求：请求裁决被诉人（即×华厂）支付申诉人（即欧某某）：1、加班费合计总额39478元；2、解除劳动合同经济补偿金43197元；3、带薪年休假20天应付工资2371元；4、带薪探亲假60天应付工资10164元；5、返还已由欧某某支付的职业健康检查费两年45元/年，合计90元；6、拖欠的2年养老保险费9757元，如社保机构不接纳补缴，则该费用转付给欧某某；7、拖欠的医疗保险费192元；8、其他未结算的工资；9、欧某某因本次劳动争议纠纷需承担的律师代理费1000元。十一、仲裁裁决结果：深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会于2008年8月14日作出深龙劳仲案字[2008]第D2235号仲裁裁决，裁决：一、第一被诉人（即×华厂）支付申诉人欧某某解除劳动关系的经济补偿金690.5元；二、第一被诉人于裁决书生效之日起三十日内，按社会保险经办机构核定的缴费标准和比例，为申诉人补缴2006年7月至2008年6月的养老保险费，其中个人缴纳部分由申诉人负担；三、驳回申诉人的其他申诉请求；四、第二被申诉人对第一被申诉人的上述义务承担连带责任。十二、需要说明的其他事项：1、×华厂是香港×华厂在深圳市龙岗区开办的"三来一补"企业，无法人资格。2、2006年3月至2006年6月30日，深圳市龙岗区最低工资标准为3.33元/小时，580元/月。2006年7月1日至2007年9月30日期间，深圳市龙岗区最低工资标准为4.02元/小时，700元/月。2007年10月1日至2008年6月30日期间，深圳市龙岗区最低工资标准为4.31元，750元/月。
原审法院认为，欧某某、×华厂虽未签订劳动合同，但双方对存在事实劳动关系无异议，法院予以确认。一、关于欧某某诉求的加班工资问题。劳动者主张加班工资的，用人单位应就劳动者实际工作时间的记录举证。本案中，欧某某、×华厂双方对实行何种工时制度存在争议，欧某某主张实行的是计时制，×华厂主张的是计件制。因×华厂提供的欧某某2006年3月至2008年1月的工资表系经欧某某签字确认，对该工资表所列欧某某每月上班的天数和加班时数及领取的工资数，法院予以采信。对2008年2-3月工资数，因欧某某离职时尚未到工资发放时间，欧某某虽未在工资表上签字，但认可×华厂已通过银行转帐方式进行支付，且对实际领取的工资数无异议，法院亦予以确认。从该期间的工资表可以看出，其中2006年3月至2006年7月，×华厂实行的是计件制，经折算，欧某某完成计件定额任务领取的工资数不低于深圳市龙岗区同期最低工资标准，故认定×华厂已足额支付了欧某某正常工作时间工资。但对完成定额任务后，欧某某延长工作时间的工资，应分别按不低于其本人法定工作时间的计件单价的150%、200%、300%支付。因该工资表记载的加班时数未能区分平时加班和双休日加班，也未能体现是否包含超过21.75天之后的加班时数，为公平起见，法院以每月正常上班21.75天，每天上班8小时，超过部分天数为休息日加班，记载的加班时数减去前述休息日加班为平时工作日加班（如记载的加班时数少于休息日加班时数，则记载的加班时数直接为平时工作日加班时数）。经核算，欧某某2006年3月至2006年7月应补发的加班工资为647.75元[如以2006年4月为例，计算公式为：应补加班费=（26天－21.75天）×8小时×3（单价）×200%＋｛（38小时-（26.5天－21.75天）×8小时｝×3（单价）×150%－已领取加班补助95元=57.75元。其中2006年7月已足额支付。] 2006年8月至2008年3月的工资表，则只有上班天数和加班小时数的记载，无月产量时和产量时工资的记载，鉴于欧某某、×华厂双方对实行的是计时制还是计件制存在争议，且×华厂未提供计件劳动定额和计件单价并业经公布且双方认可的证据，因此法院比照计时工资制计算。因双方未提供证据证明欧某某的标准工资，法院按深圳市龙岗区同期最低工资标准，依据有欧某某签名的工资表上的考勤记录，计算欧某某离厂前二年的工资并依法定倍数计算延长工作时间加班工资。经核算，×华厂需支付欧某某加班工资差额为:2006年10月42元，2007年4月64.95元，2008年3月66.52元,合计173.47元。上述两项差额合计×华厂需补发欧某某2006年3月至2008年3月期间加班工资差额821.22元，×华厂克扣加班工资，还需加付25%的经济补偿金205.31元。除上述月份外，2006年8月至2008年3月期间的其他月份×华厂已足额支付了欧某某的加班工资。对欧某某超过该数额的诉求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。欧某某以×华厂未足额支付加班工资为由提出解除劳动关系，但未能举证证明其曾向×华厂请求支付加班工资差额而被×华厂明确拒绝，或×华厂明确表示拒绝支付加班工资差额的事实，故欧某某以此为由要求×华厂支付经济补偿金于法无据，不予支持。二、关于欧某某诉求的解除劳动关系经济补偿金问题。《劳动合同法》实施后，×华厂未依法为欧某某建立社会保险关系，欧某某以此为由解除劳动关系的，×华厂应支付经济补偿金。欧某某于2008年3月14日提出解除与×华厂的劳动关系，工作年限不足六个月，故×华厂应支付欧某某解除劳动关系经济补偿金691元（计算公式：1382元/月×0.5个月）。×华厂无企业法人资格，香港×华厂应共同承担上述支付义务。三、关于欧某某诉求的带薪年休假应付工资2371元的问题。我国《职工带薪年休假条例》2008年1月1日开始实施，根据法不溯及既往的原则，欧某某主张2006年、2007年间带薪年休假工资待遇缺乏法律依据，不予支持。因带薪年休假的休假时间，需要由用人单位根据全年生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排。欧某某2008年3月 14日即已离开×华厂，且欧某某也未提交证据证明其符合年休假条件并已向×华厂提出年休假的申请，故对欧某某要求支付2008年度的带薪年休假工资，亦不予支持。四、关于欧某某诉求的带薪探亲假应付工资10164元的问题。欧某某未提交证据证明其向×华厂提出带薪探亲假的申请而未获许可的事实，欧某某该项请求于法无据，不予支持。五、关于欧某某诉求的返还已由欧某某支付的职业健康检查费两年合计90元问题。欧某某未向法庭提交证据证明其自2006年起每年被扣除45元用于职业健康检查的事实。欧某某该诉求缺乏事实依据，不予支持。六、关于欧某某诉求补交拖欠的2年养老保险费和医疗保险费问题。任何组织和个人对不按规定缴纳社会保险费的行为均有权举报，拒不缴纳社会保险的，由劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴。由于补缴社会保险及征缴医疗保险的事项不属于法院受理的范围，故法院对该两项诉求不做处理。欧某某可另循途径解决。七、关于欧某某诉求的其他未结算的工资。×华厂已通过银行转帐方式发放欧某某2008年2-3月份工资（其中3月份计发至2008年3月14日离职之日），欧某某当庭确认已领取并撤回该项诉求是对自己权利的处分，法院予以准许。八、关于欧某某诉求的律师代理费1000元。欧某某依据的是《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》，经查，该条例2008年11月1日才开始施行，而本案双方劳动争议发生在2008年3月。欧某某该主张于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，参照广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、×华厂、香港×华厂应于判决生效之日起三日内，支付欧某某2006年3月至2008年3月期间加班工资差额821.22元及25%的经济补偿金205.31元；二、×华厂、香港×华厂应于判决生效之日起三日内，支付欧某某解除劳动关系经济补偿金691元；三、驳回欧某某的其他诉讼请求；案件受理费5元，由×华厂、香港×华厂负担。
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