(2009)深中法民六终字第3514号(2)
上诉人欧某某不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、支付加班费合计总额39478元；3、支付解除劳动合同经济补偿金43197元；4、支付带薪年休假20天应付工资2371元；5、支付带薪探亲假60天应付工资10164元；6、支付已由本人支付的职业健康检查费每年45元，2年共计90元；7、支付拖欠的2年养老保险费9757元（1999年1月1日至每2006年7月26日按照企业应缴的部分按员工个人缴费工资的8%缴纳；2006年7月27日至今按照企业应缴的部分按员工个人缴费工资的10%缴纳。为便于计算，此处统一按照8%计算，个人缴费工资取已发月平均工资与应补发月加班费之和），如社保机构不接纳补缴，则该费用转付给本人；8、支付拖欠的医疗保险费192元（自2006年6月1日起用人单位每月缴交8元，按2年计），如社保机构不接纳补缴，则该费用转付给本人；9、支付律师代理费3000元。其事实和理由为：一、关于加班工资问题。本案本人追索加班工资有法律和事实依据。（一）法律依据为《深圳市员工工资支付条例》第十八条。（二）事实依据为：1、×华厂2006年3月至2006年7月未足额支付加班费，×华厂2006年8月至2008年3月未支付加班费。依据本案在深圳市龙岗区人民法院一审庭审期间，×华厂提交的证据2006年3月至2006年7月《工资表》（共26份）证明×华厂未足额支付加班工资：2006年8月至2008年3月《工资表》（共89份）证明×华厂未支付加班工资；其中2006年3月份实发工资390元未能达到深圳市龙岗区同期最低工资标准：2006年3月至2006年7月份《工资表》中有支付加班工资，但与对应的加班小时数按法定应得加班工资不符，2006年8月至2008年3月的《工资表》中有加班小时数，无加班工资，×华厂未支付加班工资。2、本人有明确的标准工资，应当依此来计算加班工资。依据×华厂提交的证据《工资表》证明以下事实：2006年3月至2006年7月的《工资表》（共26份）上列有加班小时、本月工资、加班补助、工资总额、实发总额等项目。经计算以上月份工资表中加班工资未包含在本月工资里，本月工资栏中的数据是×华厂制定的标准工资。2006年8月至2008年3月的《工资表》（共89份）上列有加班小时、加班工资、本月工资、工资总额、实发总额等项目，其中加班小时有数据，加班工资为零，经计算，本月工资栏中的数据是×华厂制定的标准工资。×华厂提交的《工资表》中，同时记录有×华厂处的其他未参加此次劳动诉讼的员工的工资数据。例如2007年9月份《工资表》中，记录编号为118号的夏某某，加班小时81、加班工资705、本月工资1300、全勤奖30、伙食补贴90、床位费30、工资总额2155、实发总额2155。经计算夏某某的加班工资705元未包含在本月工资里，但包含在工资总额和实发总额里。工资表证明本人的标准工资是每月的本月工资栏中的数据，同时证明本人有加班未收到加班工资。2006年3月至2006年7月的未补足的加班工资应按下列方式比照计算（为何说比照是因为本人为说明方便按150%计算，还有应按200%、300%的赔偿比例计算的加班费限于篇幅未计算的）：以2006年4月份为例，如按法定最低赔偿比例150%计，计算公式为：4月份应补加班费；本月工资÷每月法定正常上班天数÷每天法定上班8小时×当月加班小时×150%－已领取加班补助，即4月份应补加班费=891÷21.75÷8×38×150%－95=195元；2006年8月至2008年3月的未支付加班工资应按下列方式比照计算（为何说比照是因为本人为说明方便按150%计算，还有应按200%、300%的赔偿比例计算的加班费限于篇幅未计算的）：以2007年9月份为例，如按法定最低赔偿比例150%计，计算公式为：9月份应补加班费：本月工资÷每月法定正常上班天数÷每天法定上班8小时×当月加班小时×150%，即9月份应补加班费=1612÷21.75÷8×67×150%=924元。本人2006年3月至2008年3月加班费最低赔偿比例计算具体见下表（表略），该表是按法定最低赔偿比例150%计算加班费仅供法院参考。本人实际应得加班费，由法院按法律规定正常工作时间以外工作的按150%，休息日工作的按200%，法定休假节日工作的按300%的比例计算加班费。二、依《深圳市员工工资支付条例》×华厂应当按时支付劳动报酬而未按时支付的，依《劳动合同法》实施之前的法律规定，×华厂应当支付解除劳动合同经济补偿金。×华厂提交的证据《工资表》还证明×华厂在每月的21-30日期间间制作一份上一个月份工资表，要求员工在工资表上签名（×华厂未给员工工资表，有员工签名的表由×华厂持有），签名后发放上一个月的工资，当月工资依次类推到下月发放。这一次参与诉讼的员工工资是×华厂在本案劳动仲裁阶段庭审后（劳动仲裁是在2008年4月18日），在龙岗区劳动部门积极推动下才将2008年2月份、3月份工资发放到员工帐户上，本人2008年1月份工资是在2008年3月6日收到。根据相关法律法规，×华厂提交的《工资表》中明示本人有加班小时无加班费，×华厂拒不支付加班费和迟延发放工资的事实，法院应当依法判决×华厂向本人支付解除劳动合同经济补偿金。三、关于2006年度、2007年度年休假及探亲假工资问题。根据有关规定，劳动者有配偶且配偶不在深圳的取探偶假，无配偶的或虽有配偶但配偶在工作地的，取探父母假。带薪年探亲假工资取前申请人前12个月的平均数，折算出两年探亲假天数应发工资数，请求支持本人第4、5项上诉请求。四、关于职业健检查费的问题。本人的健康检查是由×华厂统一扣除的，证据存于×华厂，根据劳动纠纷举证责任倒置的规定，该证据由×华厂提交。五、关于社会养老保险及医疗保险的问题。（一）社会养老保险：被申请人未按法律和政策规定办申请人社会养老保险，申请人要求追索两年。（二）、社会医疗保险：被申请人未按规定支付其拖欠的医疗保险费192元（自2006年6月1日起用人单位每月缴交8元，按2年计），如社保机构不接纳补缴，则该费用转付给申请人。七、关于律师费问题。关于本人因本次劳动争议纠纷需承担的律师代理费应当支持，理由如下：依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的规定，本案正在诉讼过程中律师代理费应由×华厂承担。本次劳动纠纷因×华厂违反劳动法及其相关规定而起；是×华厂损害了本人的合法权益，根据民法赔偿原理，本人因此而产生的律师代理费由×华厂承担。综上所述，请求贵院支持本人上诉请求。
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