(2009)云高民一终字第203号(2)
平原村民二组答辩认为，1、谭永祥是本案适格被告，是不当得利的直接当事人。2、鉴定结论应作为认定案件事实的依据：(1)因谭永祥拒绝在《签证书》上签字，该《工程量复核签证书》不成立，平原村民二组因此而申请鉴定；(2)综合楼土石方增加工程无双方原始签证，套用相关定额无可非议；(3)综合楼、简易房的主材价格无原始进货凭证，鉴定采用“思茅地区材料价格信息”进行材料调差正确；(4)鉴定结论说明了被鉴定工程的施工期，也说明了计价依据，采用定额符合有关文件规定；(5)综合楼四层拆除工程已列入鉴定结论中的“综合楼变更附属”项目及“综合楼不计费的其它费用”项目。3、在原《结算书》上签名的原平原村民二组组长接受谭永祥的贿赂，原结算是多算、冒算、造假的结算，通过双方重新结算的协议，经鉴定，谭永祥存在不当得利的事实。
二审审理中，经征询各方对原审法院确认事实的意见，谭永祥提出异议认为，争议工程是玉溪市第五建筑公司第十一施工队建盖的，收款也是以该队名义收取的，谭永祥不是施工主体。平原村民二组和建华公司无异议。
对谭永祥提出的异议，本院认为，一、二审均查明，本案中，各方当事人均不能提交书面的建筑工程施工合同，虽然建筑专用发票分别是以玉溪市第五建筑公司第十一施工队、玉溪市刺桐关工程有限公司和建华公司的名义出具，但工程实际是谭永祥施工的，工程款是谭永祥领取的，重新结算的协议也是谭永祥与平原村民二组达成的，谭永祥提交的证据并不能证明玉溪市第五建筑公司第十一施工队、玉溪市刺桐关工程有限公司授权其施工的事实，故作为实际施工人和受益人，谭永祥是本案的适格主体，其异议不能成立。
对原审法院确认的各方当事人无异议的事实部分，本院予以确认。
综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：争议工程造价如何确定？
谭永祥主张，普洱市定额站作出的《思茅市原二社综合楼及农贸市场简易房工程造价》鉴定结论不能作为认定本案事实的依据，具体意见与上诉理由相同。
平原村民二组主张，普洱市定额站作出的《思茅市原二社综合楼及农贸市场简易房工程造价》鉴定结论应作为认定本案事实的依据，具体意见与答辩一致。
本院认为，对谭永祥主张鉴定结论少算化粪池和水箱的费用问题，庭审中，平原村民二组认可该事实存在，并同意按6000元计算，对该意见谭永祥认可，本院予以确认。并查明：卷帘门和综合楼四层拆除部分在鉴定结论中已经计算，谭永祥的该项意见无依据，本院不予支持。对于定额问题，经询问鉴定部门，其答复：按规定，工程造价鉴定一般执行预算定额，如要按施工实际计算，必须要有施工签证，但鉴定中双方都没有提交施工签证，只能执行预算定额。根据思建标（1996）第1号《关于转发云南省建设厅＜关于印发云南省建筑工程综合预算定额＞及配套文件的通知》的规定，1996年1月1日以后开工的工程执行95定额，1996年1月1日以前开工的工程执行91定额，争议工程均于1996年1月1日前开工，按规定应适用91定额。故谭永祥对鉴定结论的该两项意见也无依据，本院不予支持。
庭审中，谭永祥表示除上诉理由中的5点意见之外对鉴定结论的其他项目还有其他意见，具体意见于庭后提交，本院予以准许。2010年1月18日，谭永祥向本院提交一份《核查项目费用汇总表》。2010年2月4日，本院组织各方当事人对该《核查项目费用汇总表》进行质证。平原村民二组认为，谭永祥现提交的《核查项目费用汇总表》是其一审中单方委托千睿公司2006年9月15日编制的《思茅市平原二社综合楼、简易房及附属工程结算核查书》的原版复印件，一审中平原村民二组的质证意见是不予认可，不是新的证据，不予质证。建华公司没有意见。谭永祥辩称其代理人不是专门做工程造价结算的，其在短时间内无法找到专门做工程结算的人。
本院认为，二审审理中，针对谭永祥对原审作为定案依据的鉴定结论的异议主张，本院已给予其充分时间对鉴定结论提出具体意见，但其除提交一审中由其单方委托千睿公司作出的《结算核查书》外，并无具体的意见。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谭永祥虽提出对鉴定结论有意见，但又提不出具体的意见和理由，故其关于鉴定结论不能作为定案依据的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，1996年6月10日、1999年1月11日双方就争议工程进行了结算，平原村民二组已付清了结算工程款项。后平原村民二组原组长因在该工程中收受谭永祥贿赂构成犯罪被判处缓刑，平原村民二组对原工程造价结算提出异议，并与谭永祥达成重新结算的协议，上述事实和行为均能证明原结算与事实不符。诉讼中，经法院委托普洱定额站对争议工程造价进行鉴定，鉴定结论确认争议工程造价为2396683.67元，二审中双方共同确认该鉴定漏算了6000元，故本院确认争议工程造价为2402683.67元。鉴于平原村民二组实际已支付的工程款为2898758.45元，作为实际施工人和受益人，谭永祥应将多领取的工程款496074.78元退还平原村民二组。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
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