（2009）云高民一终字第178号(2)
宣判后，罗开凤、乐钢、姜川不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。理由是：1、本案应是合伙关系，不是一般债权债务关系。大富那酒厂成立于2000年，是以家庭经营形式的个体工商户，业主为罗开凤。2006年12月18日，因大富那酒厂发展需要，由被上诉人刘江涛和陶其坤(已故)、乐钢、姜川、赵静等人协商一致，签订书面的认定股权合伙协议，共同出资，投资总额2l6万元。《股权认定协议》是合伙人刘江涛和乐钢、姜川、陶其坤、赵静等签订的，是确立合伙关系的依据。原审法院采信《股权认定协议》，但未认定为合伙关系属于认定事实错误，且《承诺书》的内容也载明了退还股本。上诉人乐钢、姜川等出具的出资证明书，确实是合伙组织开具的，印章属于合伙组织的印章，由于该合伙组织同时使用两枚印章，在缴出资额时盖的是建厂时的印章，后来《承诺书》上盖的是后来形成的印章，这才导致出资证明书印章与《承诺书》印章不一致的情形。两枚印章都是真实的。原审法院根据双方认可的《股权认定协议》认可了刘江涛的72万元出资，却没有认可乐钢、姜川的10万元出资，适用双重标准认定不公。2、罗开凤不是合伙人，也不是承诺书的承诺人，与本案无直接的利害关系，不应成为本案被告，不应承担合伙的民事责任。3、《承诺书》的内容损害了合伙人乐钢、姜川等人的合法权益，违反民法通则的基本精神和合伙法律的规定，应认定为无效。4、原审法院把合伙关系认定为个体工商户，适用个体工商户的的规定，把合伙中的退伙和损害第三方利益的承诺书作为债权债务关系，属于定性和适用法律错误。
被上诉人刘江涛答辩称：陶其坤和罗开凤是夫妻，大富那酒厂是夫妻共同财产，申办者是罗开凤，陶其坤负责日常经营管理。2005年应陶其坤的请求，刘江涛同意投资与其合作，使一个面临倒闭绝境的酒厂获得新生。后因陶其坤、罗开凤过河拆桥排挤刘江涛，经双方协商后退股。因陶其坤、罗开凤不按《承诺书》约定的时间付完款项，刘江涛才向法院提起诉讼。上诉人不尊重客观事实，把刘江涛的投资说成是和其他人的合伙，大富那酒厂并非2006年12月18日才设立，《股权认定协议》中虽有陶其坤的名字，但不是他本人所签，协议无效。《股权认定协议》只是签字人的一个意向，但没有实际履行，没有出过资。上诉人提交了虚假伪造的出资证明，收条的时间在2006年12月18日《股权认定协议》之前，收条上所盖的印章与《承诺书》上的印章不一致。《股权认定协议》没有履行，其他人不是大富那酒厂的合作者。陶其坤、罗开凤出具书面承诺书后，其所拖欠的红利及股本金已经转为债务关系，请二审法院驳回上诉人的上诉。
经二审开庭审理，征询双方当事人对原审法院确认事实的意见，上诉人认为：1、原审法院认定“经营者为罗开凤，组成形式是家庭经营”不当，经营者应为合伙人；2、《承诺书》只有陶其坤个人签名和大富那酒厂印章，只能说明是陶其坤自己出具的，不能认定为大富那酒厂出具。被上诉人认为：1、原审法院认定“2006年12月18日五人签订了《股权认定协议》”错误，陶其坤、乐钢没有在现场，协议书只能表示有出资意向，但对协议书的时间和内容没有异议；2、“合作组织”表达不准确，其认为合作组织只是罗开凤、陶其坤、刘江涛三人，一直使用个体工商户的营业执照。
本院认为，双方当事人提出的异议均为各自主张的观点，原审法院对本案事实的表述是客观的。对原审法院确认的事实本院予以确认。
二审庭审中，乐钢提交了二份证据：一是大富那酒厂的两个印章实物，欲证明姜川、乐钢出资证明的印章来自于大富那酒厂；二是云南省非公有制企业项目申报表及2001年10月20日、21日的收料单，欲证明该两份证据上的印章与出资证明书上的印章一致。刘江涛质证认为，对印章的真实性有异议，不认可上诉人提交的证据。
刘江涛提交了四份证据：1、借款申明，2、抵押物品清单，3、损益表，4、收款收据，欲证明大富那酒厂使用的印章就是《承诺书》上的印章。罗开凤、乐钢、姜川质证认为，对证据的真实性没有异议，建厂时形成的印章丢失了一段时间，后来新、旧二个章在一起使用，与其主张并不矛盾。
本院认为，双方均举证证明其使用的印章为真实有效的印章，并对加盖在《承诺书》上的印章无异议，但刘江涛对乐钢、姜川出资证明上加盖的印章不予认可。经审查，大富那酒厂的两个印章均有使用的情形，个体工商户自己所持有并使用的印章均应认定有效。
另外，赵静经一、二审法院传唤均未到庭参与诉讼。2010年2月8日，本院通过电话找到赵静，其口头表示其已经退出合伙，对刘江涛退伙之事不发表意见。
审理中，罗开凤、乐钢、姜川对刘江涛提出退伙无异议。
综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：《股权认定协议》及《承诺书》的性质、效力如何认定。
上诉人罗开凤、乐钢、姜川认为，《股权认定协议》是合伙的依据，协议签订后，各出资人均履行了相应的出资义务。本案是合伙协议纠纷，刘江涛退伙也是基于合伙人的身份和地位而提出的。《承诺书》承诺的内容没有征得合伙人的一致同意，合伙经营时间不足一年，而《承诺书》涉及的财产共计163万元，刘江涛不仅撤回投资37万元，还要合伙组织支付128万元的天价红利，严重损害了合伙人的合法权益，该处分行为无效。罗开凤不是合伙人，不应承担合伙责任。原审法院把合伙关系认定为个体工商户，把合伙中的退伙和损害第三方利益的《承诺书》作为债权债务关系，属于定性和适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法驳回被上诉人的诉讼请求。
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