（2009）云高民一终字第178号(3)
被上诉人刘江涛认为，刘江涛只与陶其坤、罗开凤夫妻二人合作，与其他人无关，《承诺书》有效，应履行。签订《股权认定协议》陶其坤没有出席，没有本人签名，不生效。刘江涛签名只是同意意向入股，同意按协议中的规定办，并没有同意其他人代签名，大富那酒厂是罗开凤申请开办的，其不是《股权认定协议》中的合伙人，也没有对《股权认定协议》签字认可，没有原所有人的同意，《股权认定协议》是没有效力的，且该《股权认定协议》也没有履行。乐钢、姜川制造伪证，干扰法庭庭审活动，应予追究。请求二审法院驳回上诉。
本院认为，刘江涛在签订《股权认定协议》之前即参与大富那酒厂经营，但对刘江涛的投资双方没有出具书面的投资证明。2006年12月18日，陶其坤、刘江涛、赵静、姜川、乐钢五人签订了《股权认定协议》，在该协议中，约定了陶其坤、刘江涛的投资数额各为72万元，其余三人的投资数额为72万元。上诉人与被上诉人均认可《股权认定协议》上陶其坤、乐钢的签字是他人代签的，对该协议内容的真实性均无异议，罗开凤、乐钢、姜川认可刘江涛的投资数额为72万元，但刘江涛不认可乐钢、姜川的投资。二审中，上诉人乐钢提交了收条上加盖的印章实物证明其已经履行了投资义务。本院认为，上诉人提交的二枚印章均为大富那酒厂使用的印章，且均由其经营者持有，印章所代表的是经营者的行为，无论其使用的印章是一枚还是二枚，对经营者而言均应承担相应的法律后果。因此，对乐钢、姜川的投资行为应予确认。刘江涛主张《股权认定协议》是意向性的个人合伙协议没有履行的理由不成立，各方之间的关系应为合伙法律关系，原审法院对此未作确认不当，将该案定性为债权纠纷错误。
双方之间合伙关系成立之后，刘江涛申请退伙，陶其坤于2007年8月3日出具了《承诺书》，承诺退还刘江涛投入的股本金72万元，并支付红利128万元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”，第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，由各自的财产承担清偿责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任”的规定，经审查，虽然《承诺书》的形式是真实的，但该《承诺书》没有相应的合伙结算的凭证相佐证，也没有其他合伙人的签名，刘江涛也未提供退伙时的分配清单，仅以合伙人之一陶其坤出具的《承诺书》为退伙依据，不利于保护其他合伙人的利益。因此，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条的规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应承担的赔偿责任”的规定，《股权认定协议》没有作出对合伙人退伙如何处理的约定，也未经合伙清算，对合伙经营期内的经营积累及债权债务没有经过其他合伙人的认可，该《承诺书》侵犯了其他合伙人的利益，本院不予采信。庭审中，罗开凤、乐钢、姜川对刘江涛提出退伙无异议，应予准许。对退伙后如何清算，经本院主持调解双方未能达成一致意见。根据法律规定，刘江涛提出退伙应予准许，对其投资本金72万元应予返还。本案中，扣减双方认可已经返还刘江涛投资款37万后，实际还应返还35万元。
大富那酒厂是起字号的个体工商户，工商登记的经营者是罗开凤，陶其坤是大富那酒厂的实际负责人，组成形式是家庭经营，合伙关系成立后仍然以《个体工商户营业执照》进行经营，其家人均应视为经营者。陶其坤与罗开凤系夫妻关系，因此罗开凤负有返还刘江涛投资款的义务。上诉人罗开凤主张其不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。作为合伙人的上诉人乐钢、姜川亦负有返还退伙人投资款的义务。
综上所述，本案系个人合伙协议纠纷，一审认定为债权纠纷不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民诉法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见（试行）第41条、第52条、第54条的规定，判决如下：
一、撤销云南省普洱市中级人民法院（2008）普中民三初字第23号民事判决书；
二、由罗开凤、乐钢、姜川于本判决生效后三十日内返还刘江涛投资款35万元。
三、驳回刘江涛的其他诉讼请求。
一审案件受理费19470元，由罗开凤、乐钢、姜川承担11682元，刘江涛承担7788元。保全费5000元，由罗开凤、乐钢、姜川承担。二审案件受理费19470元，由罗开凤、乐钢、姜川承担11682元，刘江涛承担7788元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如罗开凤、乐钢、姜川未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。罗开凤、乐钢、姜川不自动履行本判决，刘江涛可在本判决履行期限届满后二年内向云南省普洱市中级人民法院申请执行。
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