（2009）云高民一终字第81号(3)
被上诉人陈柳兵质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，但不能证明上诉人的主张。因为从对帐单上可以看出，钢筋差的数额已经很明确，240吨数量差的问题，在结算中已经考虑到这个问题，240吨是被上诉人购买的钢筋用于工程上，才会有经协商乙方接受差价15万元，由被上诉人承担；从结算单上可以看出上诉人已经认可这个行为，只是要求被上诉人支付15万元的差价。对第二组证据的真实性和所要证明的事项没有异议，但不属于上诉人所说的是被上诉人不当得利，而是被上诉购买的钢筋用于该工程。对第三组证据的真实性无异议，但不能证明上诉人认为在王俊移交被上诉人的钢筋中包括81.853吨钢筋的主张，也就是双方对于有争议的112吨钢筋并没有确认王俊交给被上诉人，只是说到以后进行清算，这个证据不能证明被上诉人收到这部分钢筋。对第四组证据和第五组证据均没有异议。对第六组证据真实性没有异议，但被上诉人认为不能证实未完工及缺陷工程有陈柳兵承包的工程在内，因没有具体的明细和相应的依据。对第七组证据和第八组证据真实性无异议，但同样不能证实陈柳兵承包的工程中存在缺陷。第九组证据对双方合同约定没有异议。在特别条款第四、五条已明确详见《对帐纪要》和《财物对帐单》，该《财物对帐单》明确双方没有确定的钢材有112吨。因此从《财物对帐单》上看，这部分材料是没有交给被上诉人的。第五条，余下的工程款在2008年内付清。因为还有相应的条款，在2008年春节前上诉人要支付工程款90万元，但没有支付，上诉人以自己的行为不履行合同的相关规定。对第十、第十一组证据真实性无异议，但这二份证据形成时间分别为2005年3月和2008年3月，也就是在双方进行结算之前，这些缺陷已经作了修复。在上诉人提交的第七、第八组证据中，形成时间是2008年9月6日，所出具的未完工工程和缺陷工程统计表中已经没有第十、第十一组证据所列的相关内容，这些缺陷在结算之前就已经完善了。第十二组证据真实性无异议，被上诉人认为与本案无关。因为本案是上诉人与被上诉人的工程欠款合同，上诉人是否收到业主的款项不影响其向被上诉人履行自己的义务。同时，被上诉人提交《小磨高速公路第十一合同段“王俊”供应给乙方的财物确认单》一份证据，欲证明双方在甲方王俊供应给乙方陈柳兵的确认单上面没有包括81.853吨钢筋。上诉人质证对该证据的真实性无异议，但认为不能证明被上诉人的观点。
经审查，本院认为，对于上诉人提交的所有证据，被上诉人质证均无异议，但认为不能证明上诉人的主张。在上诉人提交的十二组证据中，有的已在一审经过被上诉人质证，意见与二审时相同，有的是云南小磨高速公路建设指挥部文件和对高速公路项目管理的要求，还有的是涉及上诉人与业主之间就工程款结算的权利义务关系，上诉人并不能以此作为证明其理由的根据，故对于上诉人的主张，本院不予采纳。
双方争议焦点是：1、被上诉人所做的工程是否完工和存在缺陷；2、双方争议的81.853吨钢筋是否应计入被上诉人领取的材料。
（一）关于被上诉人所做的工程是否完工和存在缺陷的问题。
上诉人认为，被上诉人所做工程没有完工和存在缺陷，不应支付工程款。
被上诉人认为，其所做工程已经完工交付使用，上诉人称未完工和存在缺陷不是事实，应支付工程款。
本院认为，双方当事人签订的《桥梁施工劳务合同》（以下简称合同）约定了施工内容及相互之间的权利义务，被上诉人承包的工程地点是小磨高速公路第十一合同段。合同第四条施工内容及要求1、工程数量：小新寨4、5、6、7号桥上部构造（除桥面护栏外，包括梁板预制、吊装、湿接缝砼浇筑、支座安装、横隔板、挡块等），最终结算以实际工程量为准。3、工程质量目标：本工程质量目标是优良，具体要求全部分项工程合格率达到100%；优良率达到95%。从合同约定内容和履行的事实，可以确定双方当事人订立的合同名为《桥梁施工劳务合同》，实际符合建设工程施工合同性质。被上诉人陈柳兵并不是承包小磨高速公路第十一合同段全部工程。被上诉人依约定所做桥上部构造工程已经实际交付使用。小磨高速公路在2008年4月份通车。上诉人主张被上诉人所做的工程没有完工和存在缺陷，并提交《未完工程数量及投资一览表》，《小磨高速公路缺陷工程统计表》以证明自己的观点。上诉人称序号15即里程为K60＋865-965环保工程，序号25即里程为K56＋619-K61＋543桥梁工程存在整体工程缺陷收尾整形修补的质量问题，均是被上诉人陈柳兵做的工程。但双方在合同中并没有对环保工程作出约定，该部分不属于被上诉人施工的范围。对于桥梁整体工程缺陷收尾整形修补的范围，上诉人不能举证证明该缺陷收尾整形修补是属于被上诉人施工范围。上诉人关于被上诉人所做工程没有完工和存在质量缺陷的理由不符合事实。故对于上诉人工程未完工和存在缺陷，不应支付工程款的主张，本院不予采纳。被上诉人已依合同完成了全部约定工程交付使用，但上诉人没有按合同约定履行向被上诉人支付工程款的义务，上诉人应按照双方结算向被上诉人支付尚欠工程款2251449.32元。
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