（2009）云高民一终字第159号(3)
二审庭审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人陈德万提出以下异议：1、《承包经营合同》的承包方系顾昆生、陈德万、廖增宁、杨积华，不是富源铅锌矿；2、上述四人是共同承包关系；3、1993年，顾昆生、陈德万、廖增宁、饶大顺用四人的工资结余款作为集资股对云南富盛铅锌有限公司出资。4、被上诉人对陈德万提交的关于历年富源铅锌矿企业法人年检报告书、云南富盛铅锌有限公司设立、变更、清算等相关证据材料以及有关曲靖富盛铅锌矿有限公司的证据均无异议，对于上述证据材料所反映的资金数额一审认定遗漏。被上诉人顾昆生、富源铅锌矿提出以下异议：陈德万提交的《会议纪要》和《关于富源铅锌矿对富盛公司入股分红的安排意见》均系复印件。被上诉人廖增宁、饶大顺除提出顾昆生、富源铅锌矿所提上述异议外，还提出以下异议：原审判决对1995年4月18日签订《富源铅锌矿承包经营合同》的事实认定遗漏。除上述异议外，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，陈德万提交《证明》一份，欲证明代表昆明物资贸易中心签订《承包经营合同》的杨云鹏表示顾昆生、陈德万等四人作为承包方对富源铅锌矿完成承包基数后的超收分成四人有权处置。经质证，顾昆生、富源铅锌矿认为，该证据真实性无法核实，此外，从证明的内容看，只说明超收分成由领导班子进行处置，但没有说明处置是在四人之间进行分配，《承包经营合同》表明利润归企业所有。经质证，廖增宁、饶大顺认为，该份《证明》的性质是证人证言，所以证人应当出庭；另外，该份证明做的是结论性意见，而非对知晓的内容进行陈述，内容亦不符合法律的规定，故对该份证据的真实性、合法性均不予认可。本院认为，出具《证明》的证人应当出庭接受当事人的质询，由于该证人未出庭作证，本院对该份证据不予采信。
二审另查明：1991年3月，富源县富村乡人民政府（甲方）与昆明物资贸易中心（乙方）签订一份《联合开发富源县新君台铅锌矿产资源协议书》，约定双方联营设立富源铅锌矿，联营期限为1991年7月1日起至1996年6月30日。甲方的主要义务系提供新君台矿区和提供良好的投资环境，乙方的主要义务是提供建设资金以及进行科学设计和正规开采，保质保量地建成正规化的矿山和选矿车间；在利益分配方面，富源铅锌矿每年向甲方缴纳包干费26万元，五年共计130万元，富源铅锌矿负责代甲方偿还1985年修筑矿山公路时向财政借支的3.5万元贷款和利息，修筑矿山公路时占用33亩土地的青苗补偿费由乙方支付等。此外，协议在关于双方的权利和利益方面还约定：联营期内发生的债权债务由乙方承担。
2001年，富源铅锌矿、云南富盛铅锌有限公司、台湾志盛科技股份有限公司共同投资设立云南富盛铅锌矿有限公司。2001年11月29日该公司以名称与云南富盛铅锌有限公司接近，易混淆为由，于2001年12月16日申请名称变更登记为曲靖富盛铅锌矿有限公司。2004年，云南富盛铅锌有限公司提前清算并注销，将利润和剩余资产按比例分配，实收资本10049210.85元按投资比例转投资曲靖富盛铅锌矿有限公司。2004年11月，富源铅锌矿、云南富盛铅锌有限公司分别与云南富盛资源开发股份有限公司签订股权转让合同和补充协议，约定富源铅锌矿、云南富盛铅锌有限公司将全部股权转让给云南富盛资源开发股份有限公司。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、《承包经营合同》的性质；2、陈德万主张的款项有无事实和法律依据。
（一）关于《承包经营合同》的性质
本院认为，该《承包经营合同》反映了在我国国有企业改制背景下，承包经营责任制在企业的实际运用。企业承包经营责任制的主要内容是：包上交国家利润，包完成技术改造，实行工资总额与经济效益挂钩。目的是通过企业所有权与经营权适当分离，扩大企业经营自主权和调动企业、职工的积极性。为完善承包经营责任制，依法保障企业承包经营责任制规范运行，国务院于1988年发布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（以下简称《暂行条例》），对承包经营责任制的内容和形式、承包合同、双方的权利和义务、企业经营者等作出了规定。本案涉及的《承包经营合同》的内容与《暂行条例》的规定相符。因此，《承包经营合同》的性质应为企业承包经营责任制的承包，而非个人承包经营。
关于陈德万主张《承包经营合同》中的乙方系四个承包人的个人共同承包问题。本院认为，《承包经营合同》的乙方系富源铅锌矿，合同中的集体承包人员（顾昆生、杨积华、陈德万、廖增宁）的地位系企业经营者。首先，《承包经营合同》第一段的内容和落款处，明确了乙方(承包方)系富源铅锌矿。其次，《承包经营合同》第七条“经营者的奖惩”，明确了承包集体成员，即顾昆生、杨积华、陈德万、廖增宁是乙方（富源铅锌矿）企业经营者的身份。第三，《暂行条例》第三章承包经营合同第十四条规定：“实行承包经营责任制，必须由企业经营者代表承包方同发包方订立承包经营合同。发包方为人民政府指定的有关部门，承包方为实行承包经营的企业。”依据该规定，承包方只能是企业，而不是个人；且代表承包方同发包方订立承包经营合同的是企业经营者，在本案中，则是顾昆生、杨积华、陈德万、廖增宁以富源铅锌矿经营者的身份，代表富源铅锌矿同发包方订立《承包经营合同》。综上，陈德万关于《承包经营合同》的承包方系四个承包集体成员的主张，本院不予支持。此外，关于陈德万主张的富源铅锌矿不是全民所有制企业，所以不适用《暂行条例》的规定，本院认为，富源铅锌矿的性质是全民与集体的联营（紧密型），投资主体系全民所有制单位和乡政府，即富源铅锌矿含有国有资产成分，故《暂行条例》的规定适用于本案中的《承包经营合同》。
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