（2009）云高民二终字第91号(3)
二审中，除两上诉人认为众鑫公司与宏丰瑞公司无关以及宏丰瑞公司认为其对两上诉人与林华商号签订合同的事实不清楚外，各方当事人对原判确认的本案事实均无异议。对各方均无异议的事实部分，本院予以确认。归纳各方诉辨主张，本案的争议焦点为：一、本案《拿莫山铁矿石承运总包协议》的效力问题；二、两上诉人是否应当向宏丰瑞公司支付500万元违约金、10万元保证金以及运费。
一、 关于本案《拿莫山铁矿石承运总包协议》的效力问题。
两上诉人认为从事货物运输必须办理道路运输许可证，而宏丰瑞公司没有此运输资质，其签订的合同应属无效合同。宏丰瑞公司则认为协议有效，《道路运输条例》不是法律的禁止性规定，其成立众鑫公司就是为了履行总包协议，对方是明知的。
本院认为：首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定，必须是“违反法律、行政法规的效力性强制性规定”的合同才能认定为无效。而本案各方签订的《拿莫山铁矿石承运总包协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规的禁止性规定，应属有效协议。其次，众鑫运输公司具备《道路运输经营许可证》，自2008年9月24日起众鑫运输公司开始为两上诉人承运铁矿石，从两上诉人与众鑫运输公司进行运费结算及通知宏丰瑞公司终止履行承运协议和通知众鑫运输公司退出片马铁矿石料场等事实来看，两上诉人是明知众鑫运输公司是宏丰瑞公司为依法履行承运协议而以他人名义注册成立的具有运输资质的企业法人。两上诉人关于该协议违反《道路运输条例》第二十二条、第六十四条的规定，是无效协议的主张没有法律和事实依据，本院不予支持。至于宏丰瑞公司与曲靖越钢公司签订的《片马铁矿石承运总包协议》、与玉溪东风钢铁公司签订的《片马铁矿石承运总包协议》不属本案审理范畴，本院不予评判。
二、关于两上诉人是否应当向宏丰瑞公司支付500万元违约金、10万元保证金以及运费的问题。
针对该焦点问题，两上诉人向本院提交了以下新的证据：1、东风钢铁公司于2009年2月向玉溪市公安局作的报案报告，2、《取保候审立案决定书》。欲证明公安机关已经认定林华商号涉嫌诈骗，对张林华进行了取保候审，符合情势变更的条件。宏丰瑞公司质证认为：证据1系东风钢铁公司单方出具，不具有证据效力，证据2不能证明张林华诈骗导致矿山无矿可运，不能证明对方观点。
本院认为：一、根据最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)第二条“人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。”第三条“人民法院要合理区分情势变更与商业风险”。而本案中两上诉人欲以公安机关对张林华进行了取保候审为由证明其受到林华商号诈骗，属于情势变更。但其并未举证证明林华商号张林华已经被认定为诈骗罪，且两上诉人即使受到诈骗亦不能得出合同的履行就发生了情势变更；适用情势变更原则的条件是：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。本案两上诉人是对矿山进行了仔细的考察后方才签订了合同的，其主张并不符合适用情势变更原则的条件，而是一种经营风险，且该经营风险不应由宏丰瑞公司共同分担的结论。因此，本院对该上诉主张不予支持。二、本案双方所签订的《拿莫山铁矿石承运总包协议》中已对违约责任进行了约定，即如一方违约，则由违约方向守约方支付违约金500万元。本案中，两上诉人未按协议约定提供矿石由宏丰瑞公司承运，其行为已构成违约。至于两上诉人所称的2008年10月各方签订的《会议纪要》并不能得出各方已经达成了解除协议的一致意思表示。因此，两上诉人应当依照合同约定承担违约责任。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)第7条“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡”。结合本案而言，两上诉人在二审庭审中明确请求法院对违约金进行调整，分析宏丰瑞公司的损失，其主张的实际损失为263万余元，而500万元的违约金已经远远超过其主张的损失的30%，因此，可以认定属于违约金过分高于实际损失的情形，人民法院可以结合案件情况以及证据进行调整。就本案而言，宏丰瑞公司与两上诉人签订的是运输合同，赚取的是运费收入，虽然合同期限长达6年，但实际履行尚不足两个月，本院以宏丰瑞公司主张的实际损失额加上损失额的30%为基础，酌定调整本案违约金为350万元。四、对于曲靖越钢公司支付给宏丰瑞公司的100万元款项，虽然宏丰瑞公司起诉时纳入预期利益损失部分进行扣减后主张，但原判在未支持预期利益损失的情况下未支持两钢铁公司请求抵扣的抗辩主张不妥，应当予以纠正。鉴于两钢铁公司同属于《拿莫山铁矿石承运总包协议》的一方当事人，曲靖越钢公司支付的100万元款项可以在两上诉人应承担的违约金中进行抵扣。五、关于二审庭审中两上诉人认可其收到的押金为20万元，虽然属于其自认，但鉴于宏丰瑞公司并未诉请返还另外10万元，本院对此不予审理。对于借款10万元，宏丰瑞公司明确认可可以在本案中与运费进行冲抵，对此当事人确认的事实，本院予以支持，该10万元可以与运费127327.55元进行冲抵。
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