(2010)云高民一终字第13号(2)
一审宣判后，张勇和和玉莲均不服判决，向本院提起上诉。张勇请求：撤销一审判决。理由是：一审判决认定事实不清，进场道路系金诚信公司完成，而非和丛华施工队完成；施金海购买材料费198921元是其支付；格咱乡下格咱拉嘎社的材料款、运费88944.60应由其与拉嘎社结算。
和玉莲答辩称：一审判决认定进场道路是和丛华完成并对相应工程款的处理正确；张勇认为材料款是张勇和张勇的父亲垫付无事实依据；拉嘎社的材料运费由其和拉嘎社结算正确，因拉嘎社社长出具委托书委托其结算。
沱江公司答辩称：张勇的诉讼请求不明确，涉案工程的实际施工人是施金海，其与张勇无合同关系，张勇不是本案适格的诉讼主体。
和玉莲上诉请求：撤销一审判决并依法改判。理由是：一审认定其所提交的2008年4至5月份的送货单、收款收据所涉款项应予以扣减错误，因所涉款项为生活区水沟工程，而该工程属雪鸡坪工程的前期工程；一审认定梁炳华、邓勤、朱丛虎、殷亮、杨笔飞、王桂全施工队的工程款结算单错误，以上施工队均为施金海手下，他们与张勇的结算无事实与法律依据；一审认定张勇购买工程材料款40825.60元错误，张勇所提交的送货单、收款收据等证据均不能证实所涉材料由其购买。
张勇答辩称：和玉莲所提请求无事实与法律依据，和玉莲在本案一审诉讼时已撤诉，不应再作为本案第三人参与诉讼；生活区水沟工程与雪鸡坪工程是两个工程，生活区水沟工程与本案无关；进场道路不是和丛华完成，而是金诚信公司完成。
沱江公司同意和玉莲的上诉请求、事实及理由。
经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，沱江公司无异议，张勇提出三项异议：1、一审认定“由和丛华施工队负责完成进场道路工程”与事实不符，该道路实为金诚信公司完成；2、一审认定2008年8至10月施金海因购买工程材料所付款项是其垫付，而不是施金海所支付；3、阿根社的材料费和运费与本案无关。和玉莲对一审认定事实提出五项异议：1、张勇不是本案的实际施工人和管理人；2、对各施工队与张勇之间的结算单不予认可；3、一审认定事实遗漏了各施工队在施金海生前向施金海预支生活费和工人工资7万余元的内容；4、一审认定“张勇支付材料费40825.60元”与事实不符，张勇未购买过材料；5、一审认定“施金海在为洪鑫公司生活区水沟施工期间，拖欠格咱乡下格咱阿根社材料、运费88295.30元”与事实不符，该材料费并非单独用于生活区水沟，而是用于整个雪鸡坪工程。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
针对张勇所提异议：异议1、2，本院将结合本案争议焦点问题进行分析评判；异议3，因庭审中各方当事人均认可阿根社的材料费与运费属生活区水沟工程，而生活区水沟工程在《香格里拉县洪鑫矿业有限责任公司雪鸡坪矿区设施工程造价鉴定书》（以下简称《造价鉴定书》）范围之内，故其该项异议不成立。
针对和玉莲所提异议：异议1，据施工班组长证言和涉案工程发包人洪鑫公司所提交证明，可以证实张勇在施金海去世后曾接续了施金海的实际施工人身份并主持完成诉争后续工程的事实，故其该项异议不成立；异议2，经查，蒋伏华曾参与施工队的结算，只是没有在上面签字，张勇作为主持涉案后续工程的实际施工人，其与六个施工队长的结算数额应予以认可，故其该项异议不成立；异议3，其二审中提交了一份自制流水账予以证明，张勇不予认可，沱江公司予以认可，本院认为该流水账为和玉莲单方制作，并无其它证据予以佐证，故其该项异议不成立；异议4，据施工班组长证言，张勇曾向施工班组长提供材料和生活费，故其该项异议不成立，但据张勇所提交的27份单据中，其中有二份单据重复，只能算一份，一份单据有涂改过的痕迹，依法不能确认，故张勇所提交证据只能证实其曾支付材料费38713.60元，一审对此计算有误，应予更正；异议5，其并未提交相应证据予以证实，故其该项异议不成立。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题是：沱江公司应当向张勇、和玉莲支付的工程款金额各为多少？
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，施金海作为没有资质的实际施工人，借用沱江公司名义与洪鑫公司所签《施工协议》无效。沱江公司与洪鑫公司已就涉案工程通过法院进行了结算，由沱江公司享有工程款权利，而实际施工人并未参与该案诉讼并享有工程款，施金海去世后，张勇接续了涉案后续工程，和玉莲承继了施金海施工过程中应得工程款项及对外购买材料投入涉案工程的权利，故该两人作为实际施工人有权向沱江公司主张工程款，并应承担相应的义务。
关于两人各自主张的工程款项，本院认为，张勇关于涉案进场道路实为金诚信公司完成，而非和丛华完成，2008年8至10月施金海因购买工程材料所付款项是其垫付，而不是施金海所支付的上诉主张，因其并未提交相应证据予以证实，本院不予支持，故其对一审认定事实所提异议1、2亦不成立。张勇关于格咱乡下格咱拉嘎社的材料款、运费88944.60应由其与拉嘎社结算的上诉主张，因一审庭审中拉嘎社社长杨金华出庭证明存在该笔款项并向和玉莲出具了委托和玉莲主张该款项的证明，故一审将该笔款项算作和玉莲主张工程款的一部分并无不妥，故张勇该主张不成立，本院不予支持。另，张勇对于一审将格咱宗都红砖厂材料款32770元算作和玉莲主张工程款的一部分并无异议，对此本院予以确认。综上，另经核查张勇提交的证据，对其予以支持部分的工程款应为500301.20元。和玉莲承继了施金海施工过程中应得工程款项及对外购买材料并投入到涉案工程的权利，其对此亦应承担相应义务，故其据生活区水沟工程的材料单据主张工程款并无依据，另一审关于格咱乡下格咱阿根社的材料、运费88295.30元应由其支付的处理并无不当，应予维持。经核查和玉莲提交的证据能予以支持部分的款项数额为403616.21元，扣除施金海做生活区水沟时向洪鑫公司借款40万元与该生活区水沟工程造价297621.82元相减的余额102378.18元，对和玉莲予以支持部分的工程款应为301238.03元。对上述两人予以支持部分的工程款合计应为500301.20+301238.03=801539.23元。因各方当事人对《造价鉴定书》、施金海向洪鑫公司借款40万元无异议，也即对涉案剩余工程款732101.20元无异议，故应以此剩余工程款数额为基数，按本院确认能够支持的张勇与和玉莲主张的工程款与剩余工程款之间的比例来分配张勇与和玉莲应得工程款。具体计算为：张勇应得工程款为（732101.20÷801539.23）×500301.20=456959.68元，和玉莲应得工程款为（732101.20÷801539.23）×301238.03=275141.52元。关于张勇上诉所提和玉莲在本案一审诉讼时已撤诉，现已无资格参与本案诉讼的主张，因和玉莲在本案一审诉讼时虽然提出撤诉申请，但原审法院并未制作并送达准许和玉莲撤诉的民事裁定，故张勇的主张不成立，本院不予支持。
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