（2010）云高民再终字第5号(2)
拓野广告公司对本院二审判决不服，向最高人民法院申请再审。其申请再审的理由是，5个广告牌的拆除完全是宣威城市建设投资公司违约所致，自己无任何违约行为；宣威城市建设投资公司的违约给自己造成的经济损失，除5个广告牌的投资损失外，还包括因不能履行与第三人的广告发布合同的可得利益损失2416240元，赔偿给云南宣威火腿集团公司的21万元，承担的该案诉讼费10415元，这些损失应由宣威城市建设投资公司全部予以赔偿；二审仅判决宣威城市建设投资公司赔偿自己5个广告牌的投资损失，其余的损失判决由自己承担不当，应予纠正。因此要求撤销原判，判决宣威城市建设投资公司赔偿自己5个广告牌的投资损失，其他损失2636655元。而宣威城市建设投资公司辩称，拓野广告公司刚开始建广告柱时，其领导就通知拓野广告公司的经理高光启，市领导不同意在此建广告牌，要求拓野广告公司停止施工，可拓野广告公司因已签订了外购钢材的合同，便坚持把广告牌建起来，如果拓野广告公司当时就停止施工，就不可能造成巨大的损失，对于扩大的损失部分，只能由拓野广告公司自己负责；拓野广告公司在明知双方间的广告位租赁合同已不可能继续履行的情况下，仍与第三人签订广告发布合同，合同不能履行的责任在拓野广告公司；而且，拓野广告公司经法院调解付给云南宣威火腿集团公司的20万元是预付的建广告牌的费用，已包含在广告牌的损失之中，不应作为可得利益损失再另行赔偿；拓野广告公司与云南省宣威市荣升火腿有限责任公司、曲靖市宣威宇恒水泥有限公司签订的广告发布合同未实际履行，拓野广告公司并无实际损失；原判正确，要求予以维持。
综合双方的观点，本案争议的焦点是：拓野广告公司与宣威城市建设投资公司签订的广告位租赁《合同书》不能履行的责任在谁；宣威城市建设投资公司应承担的违约责任的范围，拓野广告公司诉请的与客户所签广告发布合同金额2416240元应否支持。
本院认为：拓野广告公司与宣威城市建设投资公司签订的广告位租赁《合同书》，系双方自愿签订，不违反国家法律、法规的规定，是合法有效的，现双方均同意解除，因此应予解除；宣威城市建设投资公司在不具备合同约定的解除条件的情况下，单方终止合同的履行，要求拓野广告公司拆除广告牌，是双方间合同不能履行的原因；宣威城市建设投资公司关于双方间合同不能履行的原因系拓野广告公司不依约按期支付租金的辩解，与其给拓野广告公司的《通知》中所述原因不一致，不能成立，拓野广告公司在本案中无违约行为。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，因宣威城市建设投资公司违约给拓野广告公司造成的直接经济损失为：5个广告牌的投资损失698507．25元，该投资的利息损失，另案支付给云南宣威火腿集团公司的违约金1万元，承担的该案诉讼费10415元，依法宣威城市建设投资公司应全额予以赔偿。至于拓野广告公司与云南宣威火腿集团公司、云南省宣威市荣升火腿有限责任公司、曲靖市宣威宇恒水泥有限公司签订的广告发布合同约定的广告费2416240元，并非合同履行后拓野广告公司可以获得的利润，而属预期可得的营业收入，该营业收入要扣除相应的营业成本、费用、税金等之后才是营业利润；而且，该营业收入最终能否实现具有不确定性，因此拓野广告公司诉请的2416240元广告发布合同金额不予以支持。而拓野广告公司所作的盈利预测，是在广告发布合同约定的广告费2416240元确定能全部取得的前提下，对未来盈利的预测，该预测的前提条件不能确定，而且系拓野广告公司单方所作，宣威城市建设投资公司不予认可，因此不能作为合同履行后拓野广告公司可以获得的利益的依据，拓野广告公司的该项主张不能成立。
综上，本院认为，原曲靖市中级人民法院一审认定拓野广告公司返还给云南宣威火腿集团公司的广告费20万元为拓野广告公司的直接经济损失，并判决宣威城市建设投资公司予以赔偿不当；而原本院二审仅判决宣威城市建设投资公司赔偿拓野广告公司5个广告牌的投资损失698507．25元，未判决赔偿该投资的利息损失，另案支付给云南宣威火腿集团公司的违约金1万元，承担的该案诉讼费10415元，亦属不当，均应予以纠正。据此，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）云高民一终字第114号、曲靖市中级人民法院（2006）曲中民初字第55号民事判决；
二、解除宣威市拓野广告传媒有限责任公司与宣威市城市建设投资开发有限责任公司于2005年4月15日签订的广告位租赁《合同书》；
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