（2009）云高民再终字第80号
云南省高级人民法院民事裁定书
（2009）云高民再终字第80号
申请再审人（一审本诉原告、反诉被告、二审被上诉人）戴连生，男，1963年1月29日生，彝族，云南开远市人。
被申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）陈斌，男，1958年6月4日生，汉族，四川人，现住址不详。
被申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）杨绍敏，男，1968年7月7日生，汉族，四川人，现住址不详。
被申请人（一审本诉被告、二审上诉人）西安铁路工程（集团）有限责任公司富广高速公路第十一合同段项目经理部。
负责人吴黎阳，该项目部经理。
申请再审人戴连生因与被申请人陈斌、杨绍敏及西安铁路工程（集团）有限责任公司富广高速公路第十一合同段项目经理部（以下简称“西铁项目经理部”）建设工程施工合同纠纷一案，向本院申请再审。本院于2008年10月9日作出（2008）云高民申字第182号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2006年6月26日，戴连生向广南县人民法院起诉，请求法院确认其与陈斌签订的协议无效，对其已实际施工的工程量进行结算，并判令陈斌支付工程款1114866.51元，其余二被告（杨绍敏和西铁项目经理部）承担连带责任。
陈斌和杨绍敏反诉称，戴连生未按期按质按量完工，并于2006年6月27日停止施工，杨绍敏多次要求复工均遭到拒绝，杨只得在2006年7月28日请监理工程师对戴连生所做的工程进行丈量，但戴连生不认可。后戴连生又委托红河路桥公司为其丈量，戴连生工程款仅为37万多元，扣除违约金和返工部分后，戴连生应得工程款是20万多元，然而，戴连生在杨绍敏处领取的各种款项为70万多元。故请求法院驳回戴连生的诉讼请求，判决戴连生返还反诉原告多支付的工程款502460.30元。
广南县人民法院经审理确认：2005年9月1日，杨绍敏与陈斌签订了一份《路基土石方施工劳务分包协议书》，杨绍敏将富广高速公路第十一合同段项内k142+900至k145+000范围内的路基土石方工程承包给陈斌。同日，陈斌与戴连生签订了内容相同的《路基土石方施工劳务分包协议书》，将前一协议中k144+075至k145+000范围内的路基土石方工程承包给戴连生做，单价略低于前一协议。协议签订后，戴连生便组织机械、人员进行施工。在施工过程中，被告无钱支付计量款，致使戴连生无法继续施工，于2006年6月25日停工引起纠纷。原告戴连生向法院起诉，在诉讼过程中，戴连生申请红河公路桥梁总公司对其所做工程量进行重新测量，后戴连生与被告陈斌、杨绍敏又申请云南鼎丰司法鉴定中心对戴连生所做的工程进行重新测量和价格评估。
广南县人民法院经审理认为，陈斌与戴连生双方均无资质等级，且多次分包，违反法律的规定，双方签订的劳务分包协议书为无效协议。但工程经竣工验收合格，应予支付工程款。依照红河公路桥梁总公司实地勘测提供的数据和富广高速公路指挥部提供的11标部分工程计量情况表上的数据，以及被告提供的路基土石方量表上的数据，可以确认戴连生所做的工程合计人民币1388448.06元。扣除被告杨绍敏已支付的炸药材料款及预支工程款702009.89元，被告陈斌还应支付戴连生的工程款是686438.17元。西铁项目经理部将其中标的富广高速公路路基土石方施工工程分包给被告杨绍敏，杨绍敏又将工程分包给陈斌直至戴连生，其三被告的行为违反了法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，杨绍敏和西铁项目经理部应承担连带责任。遂作出（2006）广中民初字第87号民事判决：“一、被告（反诉原告）陈斌与原告戴连生签订的《路基土石方施工劳务分包协议书》无效；二、由被告陈斌在本判决生效后十五日内支付戴连生工程款共计人民币686438.17元；三、被告杨绍敏和西铁工程（集团）有限责任公司富广高速公路第十一合同段项目经理部承担连带责任；四、略；五、驳回被告（反诉原告）陈斌、杨绍敏的反诉请求；六、驳回原告戴连生的其他诉讼请求”。
一审判决宣判后，陈斌、杨绍敏和西铁项目经理部均提出了上诉。陈斌、杨绍敏认为，原判认定事实错误，适用法律不当，戴连生的诉讼请求无事实和法律依据，请求二审改判驳回其诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。
西铁项目经理部上诉称，西铁项目经理部作为被告主体不适格，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》第41条的规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。项目经理部只是富广高速公路第十一合同段的一个临时机构，没有营业执照，不具备独立法人资格，不能独立承担民事责任。上诉人未将工程分包给杨绍敏，也没有与杨绍敏签订工程分包合同，跟陈斌、戴连生更没有任何合同关系。一审法院在没有查证清楚事实的基础上，就判决上诉人与杨绍敏向戴连生承担连带责任，请求撤销原判，驳回戴连生的全部诉讼请求。
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