（2009）云高民再终字第80号(2)
二审中，杨绍敏申请对戴连生完成的工程量进行司法鉴定。文山州中级人民法院委托文山安信司法鉴定所对戴连生所做k144+465至k144+640范围内路段挖石方进行重新鉴定。文山安信司法鉴定所于2007年5月20日出具文安司法鉴定［2007］09号司法鉴定报告，k144+465至k144+640范围内路段挖石方工程量为32232.8立方。
文山中级人民法院审理认为，富广高速公路系国家高速公路重点建设工程，具有严格的质量和技术要求，根据国家法律相关规定，该项工程不能转包和分包。本案中各当事人对该工程的路基土石方工程进行层层分包，陈斌与戴连生均无技术资质，因此，陈斌与戴连生签订的《路基土石方施工劳务协议书》违反法律规定，为无效合同。戴连生施工的工程未竣工就中途停工，未得到业主及监理部门验收认可，而且双方当事人均无记录，因此，对戴连生所完成的工程量应以文山安信司法鉴定所鉴定结论为依据，戴连生挖石方量为32232.8立方，单价按双方约定的综合包干价14元计算，工程款为451259.20元。双方在庭审中认可，戴连生完成的边坡码石方量为1600立方，每立方9元计价，为14400元。戴连生完成的爆破工程款247500元。三项合计713159.20元。扣除杨绍敏已支付给戴连生的炸药材料款及预支工程款707009.89元，陈斌还应该支付给戴连生6149.31元。由西铁项目经理部和杨绍敏承担连带责任。遂作出（2007）文中民三终字第48号民事判决：一、维持一审判决第一、五、六项；二、撤销一审判决第二、三、四项；三、改判由上诉人陈斌在二审判决生效后十五日内支付被上诉人戴连生工程款6149.31元，由上诉人西铁项目经理部及杨绍敏承担连带清偿责任。
本院再审过程中，申请再审人戴连生称：1、红河公路桥梁总公司实地勘测提供的数据和富广高速公路指挥部提供的11标部分工程量情况表上的数据表明申请人已经完成工程量1388448.06元，扣除已支付的工程款702009.06元，陈斌还应支付申请人686438.17元。二审以工程未竣工验收，双方对申请人所做工程量无记录、登记为由，否认一审认定的事实，证据不足。2、一、二审判决均认定本案的工程合同无效，但却没有依法审查因合同无效给一方造成了多少损失，过错在哪方，应如何补偿，而是一而再，再而三地对工程结算进行反复鉴定，以致作出极不客观、不公正的判决结果——申请人投资180多万元的工程款，仅获得6149.31元，直接损失113万多元没有得到合法保护。三被申请人违法转包工程，造成这一工程合同无效的首要责任在西铁项目经理部，其应与陈斌、杨绍敏承担主要过错责任，共同赔偿申请人因合同无效造成的损失113万多元。
再审中，经查证，富广高速公路工程已经完工，原西铁项目经理部已不存在，其设立单位为西安铁路工程（集团）有限责任公司。
本院再审认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》第41条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。西铁项目经理部只是西安铁路工程（集团）有限责任公司为实施富广高速公路第十一标段工程所设立的临时机构，没有营业执照，不具备独立法人资格，不能独立承担民事责任。原一、二审法院错列案件当事人，且无法在再审中变更，依法应予发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销云南省广南县人民法院（2006）广中民初字第87号民事判决及云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2007）文中民三终字第48号民事判决；
二、本案发回云南省广南县人民法院重审。
审 判 长 吴立宏
审 判 员 王 静
审 判 员 陈 璐
二O一O年二月二十二日
书 记 员 吴雪娇
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