（2009）云高民一终字第2号
云南省高级人民法院民事判决书
（2009）云高民一终字第2号
上诉人（原审被告、反诉原告）文山仟浩房地产开发有限公司。住所地：云南省文山县城开化北路金家园小区。
法定代表人何丽芬，该公司董事长。
委托代理人缪鹏、何云波，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）文山县恩财建筑工程有限公司。住所地：云南省文山县开化镇琵琶外岛。
法定代表人杨恩财，该公司董事长。
委托代理人唐国荣，该公司工程管理人员。代理权限：一般授权代理。
委托代理人王天华，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人文山仟浩房地产开发有限公司（以下简称仟浩公司）因与被上诉人文山恩财建筑工程有限公司（以下简称恩财公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2008）文中民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2009年1月20日、2010年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人仟浩公司的法定代表人何丽芬及委托代理人缪鹏、何云波，被上诉人恩财公司的法定代表人杨恩财及委托代理人唐国荣、王天华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2006年6月1日，恩财公司与仟浩公司签订了一份《建设工程施工合同》。该合同分为“协议书”、“通用条款”、“专用条款”三个部份。第一部份“协议书”主要约定：“仟浩公司为发包人，恩财公司为承包人；工程名称为金家园住宅小区（连排别墅）；工程地点为文山县开化北路文新市场旁；承包范围为土建及安装工程；开工日期为2006年6月1日，竣工日期为2007年1月30日，合同工期总日历天数为210天；工程质量标准为一次性验收合格，创优良工程；合同价款金额约5076000元”。第二部份“通用条款”第13条约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第26条约定：发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；第28条约定：“由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂家和供应商”；第29条约定：“承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸：(2)增减合同中约定的工程量；(3)改变有关工程的施工时间和顺序；(4)其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。第三部份“专用条款”第13条约定：“双方约定工期顺延执行本合同通用条款第13条；相关的各种文件及资料，承包方提供给发包方后两天内，必须由发包方作合理的回应，否则视为发包方违约，并承担相应的责任及工期顺延；承包方原因产生的工期延误，按每天1000元赔偿损失”；第23条约定：“本合同价款采用固定价格，按建筑面积600元／平方米确定；增、减工程按2003定额及相关配套文件执行”；第24条约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按工程进度70％支付工程款（按总工程量一层屋面断水付工程总额的20％，二层屋面断水付总工程款的30％，三层屋面断水付总工程款的20％）；25％的工程款在工程验收合格后3至6个月内付清；余下的5％作为工程保修金”；第28条约定：“承包人采购材料按照通用条款执行；所有进场材料须经发包方代表、监理工程师验收签字方能进入施工场地”；第47条(3)项约定：“承包方在施工过程中，不按设计图纸要求施工及约定材料表用料，经发包方或监理查实，每次罚款20000元”；第47条(4)项约定：“工程指定材料见《发包方指定材料设备一览表》，标有‘▲’标记的材料由发包人提供，单价由双方按市场价商定，材料款作为工程款，在发包方向承包方付款时抵扣”；第47条(6)项约定：“承包方在进入施工前，向发包方打入500000元保证金；保证金在工程验收合格后一次性退还承包方。”
合同签订后，双方按照合同约定各自履行了义务。恩财公司于2006年6月15日向仟浩公司交纳500000元保证金后按约组织了施工。施工过程中，因设计变更导致工程量增加，因停水、停电、下雨、假日等因素，致使该工程未按合同约定的日期竣工。在合同履行期间，对因变更设计、停水、下雨、假日等因素需临时延长工期的，恩财公司均向仟浩公司提出了延期申请，经工程监理公司及工程监理工程师审核后均签字确认同意延期。截止2007年1月30日止，仟浩公司同意恩财公司延长工期267天。按合同约定完成相应的建设工程后，恩财公司分别向仟浩公司申请支付工程进度款。从恩财公司提供的《文山仟浩房地产公司付金家园小区住宅工地工程款进度明细表》看，仟浩公司应向恩财公司支付的工程进度款是：2006年10月25日300000元，10月30日100000元，11月27日600000元，12月12日300000元，12月29日500000元，2007年1月15日200000元，2月9日800000元，4月18日250000元；5月28日100000元，6月18日70000元，共计应支付工程款3220000元。仟浩公司已向恩财公司拨付的工程款是：2006年10月25日300000元，10月30日100000元，11月27日600000元，12月12日300000元，12月29日500000元，2007年1月15日200000元，2月9日800000元，4月18日250000元，5月28日100000元，6月18日70000元，共计支付工程款3220000元。此外，经恩财公司同意，王建在仟浩公司金家园住宅小区购买商品房一套合价112803元，由仟浩公司在恩财公司应得的工程款中抵扣。合同履行中，由于工程设计变更、停水、停电、下雨等原因，恩财未能在合同约定的期限竣工。为此，双方于2007年2月11日签订《补充协议》，约定：“仟浩公司向恩财公司一次性支付800000元工程款后，余下的工程进度款至工程竣工验收合格后按原合同支付；原工程竣工时间从2007年1月30日延长至2007年5月20日；如恩财不能按时竣工，每延期一天向仟浩公司支付违约金10000元，从恩财公司向仟浩公司交纳的保证金中扣除，扣完保证金后，仟浩公司有权终止合同”。之后，恩财公司按《补充协议》继续施工。因工程设计变更、停水、停电和下雨等因素，经仟浩公司同意又延长工期91天。在《补充协议》约定的竣工日期届满时，恩财公司所承包的工程仍未竣工。2007年7日15日，双方召开协调会，协商解决恩财公司所承建工程困难及竣工事宜。协调会后，恩财公司承建的工程仍未能按时竣工。仟浩公司为此于2007年8月8日以书面形式向文山州建设局请示，要求协调和仲裁恩财公司不能按时完工问题。2007年8月28日文山州建设局以文建复(2007)26号文件答复：“双方按《补充协议》办理；仟浩公司已向恩财公司拨付工程款3808200元，达到合同款金额的75.6％；工程质量问题按相关法规和施工合同规定处理；如终止合同，按合同管理有关规定办理，且后期收尾工程要选用有相关资质等级的施工单位承建”。由于该工程多次协商后均未能按期竣工，仟浩公司于2007年9日8日向恩财公司发出《停工撤出通知》，限恩财公司于2007年9月10日上午8时以前撤出施工场地，工地所剩余材料清出施工场地，否则后果自负。同时要求恩财公司于9月10日下午13时在仟浩公司核定剩余工程量。由此恩财公司停止了施工并撤出施工场地。2007年12月18日，双方在有关部门的主持下，在施工现场召开了竣工验收会议，该工程被评为合格工程。
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