（2009）云高民一终字第2号(2)
由于双方对工程款的支付不能达成一致，恩财公司于2008年1月提起本案诉讼，请求判令：1、仟浩公司向其支付工程款3727843.30元，并承担违约给其造成的损失(包括逾期付款的银行利息)；2、由仟浩公司返还其保证金500000及扣留的施工材料和工具；3、由仟浩公司退回多预交的电费23116.33元。仟浩公司提出反诉，请求判令恩财公司向其赔偿下列违约损失：1、工程延期违约金800000元；2、延误交房违约金102240元；3、不按合同约定使用材料违约金40000元；4、不按设计规划多占地违约金1158540元。原审中，一审法院针对双方在工程价款和装饰材料价款上存在的争议，分别委托文山安信司法鉴定所和文山州发改委价格认证中心进行鉴定，文山安信司法鉴定所(2008)文安司法鉴字第13号鉴定书鉴定结论为：“工程总结算造价5324755.84元，其中包干建筑面积结算造价5138394元，设计变更增减工程结算造价187381.15元，设计变更水电增减工程结算造价16523.38元，施工方提供建设方已确认的部份签证资料结算造价2398元，施工方提供的签证资料建设方未确认监理方已确认部分结算造价317563.88元，停工撤出后未完工程结算造价减出337504.57元。”文山州发改委价格认证中心文价事鉴(2008)129号鉴定书鉴定结论为：“仟浩公司向恩财公司提供的建筑装饰材料价格224717.20元。”
原审法院认为：双方均认为对方存在违约行为，应当承担违约责任。然而，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程开工日期为2006年6月1日，竣工日期为2007年1月30日，合同工期总日历天数为210天。此间，因工程设计变更、停水、停电和下雨等原因，仟浩公司同意恩财公司延长工期267天。因至2007年1月30日工程未竣工，双方于2007年2月11日签订《补充协议》，约定工程竣工时间从2007年1月30日延长至2007年5月20日。此间，因工程设计变更、停水、停电和下雨等原因，仟浩公司又同意恩财公司延长工期91天。后因工程仍不能按《补充协议》约定的期限竣工，仟浩公司于2007年9月8日向恩财公司发出《停工撤出通知》，限恩财公司于2007年9月10日上午8时以前撤出施工场地。为此，恩财公司按仟浩公司通知要求停止施工并撤出了施工场地。从合同及协议约定看，恩财公司所承包的工程确实没有按时竣工。但这不是恩财公司的过错和故意行为导致的，而是因工程设计变更、停水、停电和下雨等原因造成的。双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》约定的工期总日历天数为301天，按合同“通用条款”第13条的约定，工期应延长致2007年11月20日，故恩财公司的行为不构成违约。按照双方合同约定，该工程价款金额约5076000元，工程款是按工程进度的70％支付，25％的工程款在工程验收合格后3至6个月内付清；余下的5％作为工程保修金。仟浩公司已向恩财公司支付工程款3220000元，加上抵扣王建购房款112803元，再加上按鉴定结论抵扣装饰材料价款224717.20元，共计3557520.20元，预付工程款已达到70.1％。至于各阶段应预付的工程款是否达到约定的比例数额，因恩财公司申请付款数额和仟浩公司审核付款数额仅是大约数字，故各阶段所支付的工程款数额不能作为衡量是否违约的依据。另外，仟浩公司因工程未能按时竣工向恩财公司发出停工撤出通知后，恩财公司不仅没有提出异议，并且还按仟浩公司的通知要求停工撤出了施工场地，该行为应视为恩财公司认可了《停工撤出通知》。故仟浩公司的行为不构成违约。双方主张对方存在违约行为，要求承担违约责任的主张不予支持。
关于恩财公司主张仟浩公司多收了23116.33元电费的问题。原审认为，恩财公司在施工期间所用的电度属于施工用电，应收取的内容为电度电费、基本电费和代征费，而恩财公司计算的仅是电度电费，未计算电度基数与功表数比例的增加，加之该电费系仟浩公司代供电部门向恩财公司收取的，仟浩公司对恩财公司所交电费无处分权，故恩财公司的这一主张不予支持。关于恩财公司要求仟浩公司返还500000元保证金的问题。原审认为，因恩财公司所承包的工程已验收合格，恩财公司不存在违约行为，且合同规定保证金在工程验收合格后一次性退还承包方，故恩财公司的这一主张应予支持。关于仟浩公司为恩财公司提供的材料价款是多少的问题。经委托文山州发改委价格认证中心鉴定，仟浩公司为恩财公司提供的工程材料价格为224717.20元，仟浩公司主张其向恩财公司提供的工程材料价格为476000元的理由不能成立。关于恩财公司主张仟浩公司扣留其部分施工材料和工具并要求返还的问题。原审认为，恩财公司提供的云南省文山州七都公证处的《公证书》虽然证明了其留在施工场地上的材料名称、规格和数量，但不能证明这些材料被仟浩公司扣留，故恩财公司公司的这一主张不予支持。关于恩财公司未完成的工程量及价款是多少的问题，经委托文山安信司法鉴定所鉴定，恩财公司停工撤出后未完成的工程结算价为337504.57元，仟浩公司认为恩财公司未完成的工程价款为612983.86元的主张不予支持。
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