（2009）云高民一终字第2号(3)
关于仟浩公司的反诉请求是否成立的问题。仟浩公司认为，因恩财公司存在违约和过错，应赔偿其以下四项经济损失。(1)关于按照双方补充协议约定，工程未按期竣工验收，恩财公司每延期一天要向仟浩公司支付违约金10000元，共延期80天，应支付违约金800000元的问题。因恩财公司不存在违约和过错，故仟浩公司的该项主张不成立。(2)关于恩财公司工期延误致使仟浩公司对购房者不能按期交房，导致仟浩公司向业主支付违约金102240元，从而要求恩财公司承担的问题。因恩财公司不存在违约和过错，故仟浩公司的该项主张不成立。(3)关于恩财公司未按施工合同补充条款第3条规定使用昆明电缆一厂线及联塑管材，从而要求恩财公司支付40000元违约金的问题。根据双方主合同第28条(6)项的约定，由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂家和供应商，而合同中所附的采购材料一览表是仟浩公司指定的生产厂家，从而造成主合同与附表的矛盾，仟浩公司的指定应为无效，仟浩公司的该项主张不成立。(4)关于恩财公司未按图施工，多占用土地772．36平方米，造成仟浩公司1158540元的经济损失，从而要求恩财公司承担赔偿责任的问题。首先，仟浩公司主张实地占地面积与规划占地面积不相一致的主张无证据证明；其次，在施工设计图作出后，仟浩公司对施工设计进行过多次修改，必然造成施工占地与原设计不相一致；再次，从施工开始，拉线、打桩等均是双方工程师及监理人员共同在现场实施的，仟浩公司及其工程师和监理公司人员均未提出任何异议。仟浩公司的该项主张不成立。
综上，原审认为，根据文山安信司法鉴定所的鉴定，恩财公司施工工程总结算造价为5324755.84元，扣减预付工程款3220000元、王建购房款112803元和建筑装饰材料款224717.20元，仟浩公司还应向恩财公司支付工程款1767235.60元，并返还工程质量保证金500000元。恩财公司的其他诉讼请求和仟浩公司的反诉请求缺乏充分的事实依据，依法不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条和《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条的规定，判决：“一、限被告文山仟浩房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向原告文山县恩财建筑工程有限公司支付所欠工程款1767235.60元；返还工程质量保证金500000元。若逾期不付，则按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息。二、驳回原告文山县恩财建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告文山仟浩房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费40808元、诉讼保全费5000元、鉴定费120000元，三项共计165808元，由恩财公司承担82904元；由仟浩公司承担82904元。反诉案件受理费11831元，由仟浩公司承担。”
原审判决宣判后，仟浩公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，改判支持其反诉请求。事实和理由为：1、在原审委托作出的鉴定意见书中，建设方未认可的工程量为317563.88元，上诉人对涉及这部分工程量的《工程变更签证单》不予认可，签证单上签字的监理人员与双方约定的监理人不符。原审判决以这部分工程量得到监理方的认可为由将其计入总工程量，属于认定事实错误。另外，被上诉人退场后，上诉人针对后续工程向其他施工方支付了工程款和材料款，上述工程款和材料款应从被上诉人的工程款中抵扣。2、上诉人提交的《仟浩商贸有限公司销售明细单》能够证明其向被上诉人提供了价值476000元的建筑材料，原审判决针对材料价款进行鉴定，并据此认定材料款为224717.20元，属于认定事实错误。3、涉案工程经上诉人同意延期至2007年6月20日，上诉人之后并未对任何延长工期的申请进行认可或追认，被上诉人应当按照合同的约定承担逾期完工的违约责任，向上诉人支付800000元违约金。由于同意延期的监理人员并非双方合同约定的监理人，且监理方也无权在未经上诉人同意的情况下擅自同意工程延期，故原审判决认定上诉人认可工期因设计变更、停水、停电和下雨等原因顺延，属于认定事实错误。4、被上诉人未能按期完成工程直接导致上诉人无法按时向业主交付房屋，故上诉人向业主支付的延期交房违约金应由被上诉人承担。5、被上诉人未按要求间距进行施工，擅自扩大了每栋房屋之间的间距，导致本来应该占地1488.34平方米的建筑群实际占地2260.70平方米，被上诉人应承担因此给上诉人造成的损失。6、被上诉人未按照合同约定使用联塑及昆明电缆一厂铜芯线，构成违约，应承担违约责任。
被上诉人恩财公司答辩称：1、监理公司与上诉人之间属于内部监理关系，在《工程变更签证单》上签字的监理人员是否是经过上诉人与监理公司授权的监理人，被上诉人并不知晓，上诉人以监理人员不符为由否认《工程变更签证单》的效力，该上诉理由不能成立。被上诉人退场后，未完成的工程是经双方签字确认的，未完工程的价款也经过原审委托鉴定作出，现上诉人要求将其后期与他人签订的施工合同的工程款在被上诉人的工程款中抵扣，缺乏事实和法律依据。2、按照合同约定，上诉人提供的建筑材料必须由双方协商确定，而双方实际并未就上诉人所提供材料进行协商确定，上诉人所提交的明细表在收货人员签字时只有货物的名称和数量，并没有具体的价格和总价，因此上诉人依据明细表主张材料费为476000元，缺乏事实依据。该材料费应当按照原审委托的价格鉴定进行认定。3、工期延误的主要原因为上诉人未能按时支付工程进度款；工程施工过程中，还存在设计变更、停水、停电和下雨等情况，工期应当相应顺延，且工期的顺延经过了监理工程师的确认。因此，被上诉人并不存在工期延误的违约行为，不应承担违约责任。4、从工程施工开始，工程的地基拉线、打桩等过程均是双方人员及监理人员在场共同实施的行为，并不存在被上诉人擅自改变建筑占地面积的情况，上诉人也不存在损失，故被上诉人不应承担占地损失的赔偿责任。5、被上诉人所使用的材料均是经过上诉人的工地代表及监理人员验收、同意后才进场的，并不存在使用材料不符合合同约定的情形，被上诉人不应承担违约责任。
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