（2009）云高民一终字第2号(4)
二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人提出三项异议：1、工程未竣工的原因是被上诉人违约，而非设计变更、停水、停电和下雨等原因；2、2007年6月20日以后，上诉人并未同意工程延期，均是监理人员擅自同意的，且从监理同意的签认单看，第一次延期的天数应为166天，第二次延期天数应为101天，而非原审判决认定的267天和91天；3、原审判决遗漏了鉴定结论的第五项内容。被上诉人提出一项异议：工程进度款的支付证据双方均提交过，原审判决对应支付工程进度款的表述不正确。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
针对当事人提出的异议，本院经审查认为：1、对于工程未能按期竣工的原因，本院将结合争议焦点予以评判。2、根据被上诉人原审中提交的22份《工程临时延期审批表》，2007年1月31日前，监理确认的延期天数为166天；之后至2007年8月31日，监理确认的延期天数为101天，而非原审判决认定的267天和91天，上诉人提出的该项异议成立，本院予以纠正；至于监理确认的延期天数是否属于擅自行为，能否认定为工期顺延，本院将结合争议焦点予以评判。3、文山安信司法鉴定所［2008］文安司法鉴字第13号司法鉴定意见书中第5项鉴定意见为：“施工方提供的签证资料，建设方未确认，监理方已确认部分结算：结算造价317563.88元”，原审判决遗漏该部分事实不当，上诉人提出的该项异议成立，对该部分事实本院予以认定。4、原审判决对已付工程进度款和应付工程进度款的表述内容完全相同，对于应付工程进度款的事实认定问题，本院将结合争议焦点予以评判。
二审中，上诉人提交如下四份证据：1、文山县气象局的气象资料，欲证明监理人员确认的因下雨延期的天数不真实，实际上延期的时间段内并未下雨。2、商品房购销合同，欲证明因被上诉人未能按期完工给上诉人造成的延期交房损失，上诉人已经向业主支付了延期交房违约金共计122040元。3、《建设工程监理合同》，欲证明监理公司在本案中并没有审批及同意工程延期的权利。
被上诉人质证认为：1、对气象资料的真实性无异议，但对其记录的时间段是否下雨不清楚，监理的签认是针对一段时间内的情况进行的，不一定和客观情况完全对应。2、对商品房购销合同的真实性无异议，但不能证明上诉人的观点，且被上诉人所施工范围仅涉及51户业主，上诉人要求被上诉人赔偿全部业主的延期交房损失，缺乏相应证据。3、对《建设工程监理合同》的真实性无异议，但不能证明上诉人的观点，该合同第九款明确约定监理人员对超过竣工的时间有签认权。
本院认为，因被上诉人对上诉人所提交证据的真实性予以认可，故本院对上诉人提交的上述证据予以采信，但《商品房购销合同》不能直接证明上诉人已经向业主支付了122040元延期交房违约金。
综合双方当事人的诉辨主张，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、上诉人应否向被上诉人支付工程款1767235.60元；2、上诉人的反诉请求能否成立；3、上诉人应否向被上诉人返还保证金500000元。
一、关于工程款的问题
上诉人认为，监理人员擅自签认的增加、变〖HT3,4〗更工程量317563.88〖HT〗元不应计入工程造价；被上诉人退场后，上诉人为了完成工程向其他施工方支付的工程款应在本案工程款中抵扣，应抵扣的款项主要是代付石材栏杆款74579.20元和代付罗马柱工程款56387元；另外，原审委托作出的鉴定报告在未完工程部分，遗漏了化粪池的工程量，而上诉人因此向第三方支付的化粪池工程款为64000元，也应在工程款中抵扣，故上诉人要求对工程造价重新进行鉴定；在已付工程款中，材料费应当按照销售明细单中双方认可的476000元予以认定，而不应采信价格认证中心的鉴定结论。
被上诉人认为，变更、增加的工程量已经经过监理方确认，应当计入工程造价；被上诉人退场后，上诉人向其他施工队支付的款项不应由被上诉人承担；化粪池工程不属于被上诉人的施工范围，上诉人因此支付的工程款不应在本案中抵扣；根据原审法院委托作出的鉴定，上诉人应向被上诉人支付工程欠款1767235.60元。
本院认为，关于工程造价，文山安信司法鉴定所［2008］文安司法鉴字第13号司法鉴定意见书的鉴定程序和鉴定内容客观公正，本院予以采信。根据该鉴定意见书，涉案工程造价为5324755.84元（按照施工图计算建筑面积，以合同单价600元/平方米的单价计，得出建筑面积结算造价5138394元，加上土建设计变更增减工程结算造价187381.15元和水电设计变更增减工程结算造价16523.38元，再加上建设方确认的签证部分结算造价2398元和建设方未确认、监理方已确认的签证部分结算造价317563.88元，减去停工撤出后未完工程结算造价337504.57元），该工程造价系按照施工图建筑面积乘以包干单价后，加上增减变更工程量，再减去未完工程量得出的，因此需要对增减变更工程量和未完工程量进行认定。
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