（2009）云高民一终字第2号(6)
被上诉人认为，工期延误的主要原因为上诉人未能按时支付工程进度款；工程施工过程中，还存在设计变更、停水、停电和下雨等情况，工期应当相应顺延，且工期的顺延经过了监理工程师的确认，被上诉人并不存在工期延误的违约行为，不应承担违约责任和赔偿损失；被上诉人在履行合同过程中，并不存在擅自改变建筑占地面积以及未按约定使用材料的情形，被上诉人不应承担违约责任。
本院认为，关于工期问题，应当从两个方面分析：第一，上诉人是否存在迟延支付工程进度款的情况，本院认为，被上诉人原审中提交的《工程款支付申请表》和《工程款支付证书》证实上诉人应于其确认工程款数额的2007年1月30日起14天内向被上诉人支付工程进度款1300000元；截止2007年1月15日，上诉人已经向被上诉人支付工程进度款1700000元，故在被上诉人第一次申请支付工程款后，上诉人已经按照约定支付了工程进度款。2007年2月11日，双方签订《补充协议》，约定上诉人向被上诉人一次性支付800000元工程款后，余下的工程进度款至工程竣工验收合格后按原合同支付，上诉人于2007年2月9日向被上诉人支付工程款800000元，已经按照《补充协议》的约定履行了付款义务。在此之后，仟浩公司还在陆续支付工程款，且根据前述确定的已付工程款数额，仟浩公司已经支付的工程款数额已经达到工程造价的77.69%，超过了合同中关于“按工程进度70%支付工程款”的约定比例。因此，上诉人不存在迟延支付工程进度款的情形，被上诉人以此为由，认为工程延期完工的责任在上诉人一方的抗辩理由不能成立。
第二，被上诉人是否存在延误工期行为，应否承担违约责任及如何承担的问题。本院认为，合同约定的工期为2006年6月1日至2007年1月30日；双方于2007年2月11日签订《补充协议》，一致同意“原工程竣工时间从2007年1月30日延长至2007年5月20日”；2007年7月9日，仟浩公司向恩财公司发出《公函》，同意工期再次延长至2007年6月20日。因此，双方约定的工程工期应为2006年6月1日至2007年6月20日。被上诉人认为工期应至2007年8月10日止的主张缺乏相应的证据证实，不能成立。2007年6月20日后，经监理人员同意确认的延期天数为44天，该44天的延期原因均为“下雨延误工期”。根据双方合同《通用条款》第13.1.（6）的约定，因不可抗力造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；《通用条款》第39.1条约定“不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害”，故上述因下雨导致的误工天数，已经经过监理人员的确认，应视为顺延工期；至于监理公司的行为是否符合其与上诉人的约定的问题，属于监理合同调整的范畴，并不必然导致监理人员在本案中的签认行为无效。扣除顺延工期44天，截止上诉人发出《停工撤出通知》的2007年9月8日，被上诉人共延误工期34天。因双方在合同中针对工期延误的违约责任的约定与保证金相关联，故对工期延误违约金的具体支付情况，本院将结合保证金的问题予以评判。
关于上诉人主张的逾期交房损失102240元。本院认为，上诉人未能举证证实上述损失已经实际支付，且被上诉人已经承担了延误工期违约责任，故本院对上诉人主张的逾期交房损失不予支持。
关于上诉人主张的多占地损失1158540元。本院认为，上诉人未能举证证明工程多占用的面积是因被上诉人的单方原因导致，且未能举证证实该部分损失已经实际产生，完全是上诉人的单方估算，故本院对上诉人主张的多占地损失不予支持。
关于上诉人主张的违约使用材料违约金40000元，因二审中双方当事人当庭达成一致意见，认可该部分违约金为20000元，故应由被上诉人承担未按约定使用材料违约金20000元。
三、关于保证金的问题
上诉人认为，双方在《补充协议》中明确约定如被上诉人不能按时竣工，每延期一天向上诉人支付违约金10000元，从被上诉人向上诉人交纳的保证金中扣除，由于被上诉人逾期完工80天，按照约定，保证金已经被扣减完毕，不存在返还的问题。
被上诉人认为，其在工程施工的过程中并不存在工期违约的情形，不应承担违约责任，也不存在扣除保证金的情况，现工程已经验收合格，按照双方合同约定，保证金应当一次性予以退还。
本院认为，双方签订的合同《专用条款》第47条（6）项约定：“承包方在进入施工前，向发包方打入500000元保证金，保证金在工程验收合格后一次性退还承包方”；《补充协议》约定：“工程如不能按时竣工验收，乙方每延期一天付给甲方违约金10000元，在乙方交纳的保证金中扣出，扣完保证金后甲方有权无条件终止合同。”现工程已经竣工验收，但由于被上诉人存在延误工期34天的违约情形，按照《补充协议》的约定，逾期完工违约金340000元应在500000元保证金中扣出；剩余保证金160000元，由上诉人向被上诉人返还。
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