（2010）云高民二终字第23号(2)
原审判决宣判后，胥开文、张昆秋、胥开寿不服，向本院提起上诉，请求将本案发回重审。事实和理由如下：一、金湖浩公司的名义股东为吴国文与吴文强，但其实际股东系昆明巨龙迪商贸有限公司（以下简称巨龙迪公司）和吴文强。胥开文、张昆秋、胥开寿并非金湖浩公司的股东或控股股东，而是巨龙迪公司及陇木金矿山的实际出资人，实际出资分别为280万元、150万元、20万元，同时，胥开文也并非金湖浩公司的实际控制人、董事、监事、高级管理人员，不应作为本案的适格被告，原判认定主体错误。二、金湖浩公司2007年11月6日的《陇木金矿项目股东会会议纪要》明确规定：“参加会议全体股东一致同意，将陇木金矿对外发包给陈永才。具体签约事宜以2007年11月6日与陈永才签订的承包协议书为准。全体股东一致委托吴国文、吴文强、胥开文、娄方武四位股东全权办理矿山发包签约事宜”，全体股东（包括金湖浩公司和巨龙迪公司的股东）胥开文、吴国文、吴文强、娄方武、张昆秋、胥开寿、黄明、程琨均在决议上签名。因此，胥开文、张昆秋、胥开寿收取陈永才所交承包费的行为，系受陇木金矿山全体股东委托，并未损害金湖浩公司的利益，原审判决认定该行为未得到金湖浩公司和其他投资人的同意和授权，与客观事实不符。同时，胥开文、张昆秋、胥开寿收取的承包费是其按出资比例所得的回报，且3人在收取承包费后即退出了矿山的经营管理，故金湖浩公司与陈永才之间的纠纷与胥开文、张昆秋、胥开寿无关，金湖浩公司起诉胥开文、张昆秋、胥开寿赔偿损失没有事实依据。三、我国并非判例法国家，21号判决不能直接作为本案的定案依据，且该判决所列当事人是广西靖西县金湖浩矿业有限公司，称谓上比本案金湖浩公司多了“广西”二字，并非同一当事人。四、金湖浩公司的诉讼请求为依法判令胥开文赔偿经济损失2990366.57元，而原审却判决胥开文、张昆秋、胥开寿分别赔还金湖浩公司承包费1496950元、801640元、106820元，与金湖浩公司的诉请并不一致。现有证据不能证明金湖浩公司向陈永才返还了承包费，金湖浩公司要求胥开文、张昆秋、胥开寿赔偿损失并无事实和法律依据，原审应当释明金湖浩公司变更诉讼请求或驳回金湖浩公司的诉讼请求。五、如前所述，胥开文、张昆秋、胥开寿收取承包费系代表全体股东的行为，故本案应当追加其余股东吴国文、吴文强、娄方武、黄明、程琨等为本案当事人，进一步查清本案事实。六、原审在公告送达期满后的第三天即开庭审理本案，没有给张昆秋、胥开寿行使答辩和举证的时间，违反法律规定，应据此发回重审。七、本案系承包经营矿山之后引发的纠纷，故本案应以陇木金矿山所在地广西百色市为管辖地，原审法院无权管辖此案。八、21号判决已由云南省高级人民法院立案审查，胥开文据此向原审提出中止诉讼申请，但原审未依法中止诉讼，属于程序违法。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院依法发回重审。
被上诉人金湖浩公司在庭审中口头答辩认为，胥开文虽然并非金湖浩公司的股东，但其通过各种内部的协议或安排，成为了能够控制金湖浩公司的实际控制人。同时，其在公司领取2500元工资，属于公司的高级管理人员。以实际控制人和高管人员身份损害金湖浩公司利益，其应作为本案适格被告，原审对此认定并无不当。至于张昆秋、胥开寿原本就是胥开文自己申请原审法院追加的共同被告，现其主张不适格于法无据。胥开文所获得的授权是与陈永才进行发包签约事宜，其既没有权利代表金湖浩公司收取承包费，也没有权利将公司的承包费自行占有和分配，原审判决胥开文向金湖浩公司赔还承包费并无不当。综上所述，胥开文、张昆秋、胥开寿的上诉理由均不能成立，请求二审依法予以驳回。
二审中，除胥开文、张昆秋、胥开寿认为金湖浩公司还有其他隐名股东以及金湖浩公司与陈永才签订《终止承包协议书》系造假行为以外，双方当事人对原审认定的法律事实均无异议，对此本院予以确认，在本判决书中不再重复叙述。
综合双方的诉辩主张，结合上述法律事实的认定，本院认为，双方当事人的争议焦点为：胥开文、张昆秋、胥开寿是否应当向金湖浩公司赔偿承包费2405410元。
上诉人胥开文、张昆秋、胥开寿主张其不应赔偿承包费，理由是其并非本案适格被告，同时3人收取和分配承包费的行为是由金湖浩公司全体股东一致认可的，不应赔偿。
被上诉人金湖浩公司则认为，承包费系公司财产，胥开文作为公司高级管理人员擅自拿走承包费并自行分配给张昆秋、胥开寿，3人应据此承担侵占公司财产的赔偿责任。
本院认为，从双方无争议的事实看，涉案的承包费2405410元是2007年11月7日金湖浩公司将其开采的陇木金矿山发包给陈永才所收取的承包费，属于金湖浩公司的财产，任何人都无权擅自侵吞和占有。胥开文、张昆秋、胥开寿认为其收取和分配承包费的行为系经金湖浩公司全体股东一致认可，理由是金湖浩公司《陇木金矿项目股东会会议纪要》已就此作出了明确规定。对此，本院认为，《陇木金矿项目股东会会议纪要》涉及胥开文的记载是“全体股东一致委托吴国文、吴文强、胥开文、娄方武4位股东全权办理矿山发包签约事宜”，并无任何将该笔承包费交给胥开文分配和占有的意思表示，胥开文、张昆秋、胥开寿以此主张不应赔偿承包费的理由不能成立，本院不予支持。胥开文、张昆秋、胥开寿擅自占有和分配该笔承包费的行为，已经构成了对金湖浩公司财产的侵占，金湖浩公司有权对其提起赔偿之诉，胥开文、张昆秋、胥开寿依法应为本案适格被告。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款“侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产”之规定，胥开文、张昆秋、胥开寿应据此向金湖浩公司赔偿该笔承包费2405410元，具体由胥开文、张昆秋、胥开寿按各自分配的数额分别赔偿金湖浩公司承包费1496950元、801640元、106820元，原审对此认定并无不当。
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