（2010）云高民二终字第20号(3)
卡森公司口头答辩称：1、关于通知和律师函的问题。2008年6月5日的通知及11月14日的律师函是我方亲自交给对方法定代表人的，但其未签字；6月11日的律师函我方是通过特快专递邮寄过去的，一审时我方已经提供了相应的寄送凭证。2、关于应否均衡供货的问题。从火玛纳公司的矿山到公路有12公里的小路，其中约2公里的便道只能通过一辆货车，不能会车，如果其不均衡供货，剩余约19万吨的矿石即使每天24小时不间断装运，从2008年7月10日到10月15日根本就不可能拉出来，其要保证供货，就得保证按期挖出矿石，保证运输能力。3、本案违约方是火玛纳公司，而非我方。是火玛纳公司自8月份起就没有货，我方每天组织几辆车去拉都是放空车回来。如其认为自己有货，是我们不去拉，又说是先供给别人，再供给我方，则应由其举证证明其何时通知过我方有矿石可以拉，是以什么方式通知的我方，以及其要“后”到什么时候可以把矿石拉得出来供给我方。我方之所以将部分提货权转让给王志勇，就是因为火玛纳公司供不出货来，而王志勇是其股东之一，我方怕拿不到矿石，才想尽量拿一部分钱回来。请求：驳回火玛纳公司的上诉。
二审庭审中，卡森公司对原判认定的全部事实无异议；火玛纳公司除对原判认定卡森公司分别于2008年6月5日、6月11日、11月14日向其发出了通知及律师函的事实持有异议外，对原判认定的其余事实亦无异议。
对双方均无异议的事实部分，本院依法予以确认。
二审庭审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
归纳双方的诉辩主张，本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1、火玛纳公司应否赔偿卡森公司可得利益损失2622527.34元或200万元？2、火玛纳公司应否退还卡森公司预付款4529819.95元并承担相应利息？
针对上述争议焦点，本院逐一评判如下：关于第一个争议焦点。卡森公司认为，首先，双方合同约定的销售数量为20万吨，供货时间为5个月零15天，但直至9月份，及至合同期满，火玛纳公司一共才供货12039.96吨，显然已构成违约，应承担相应的违约责任。其次，我方从火玛纳公司购买铁矿石的单价为95元/吨，再行转卖给他人是150元/吨，如品位高于48%，还可以卖到160元或170元/吨，即使按最低价格150元/吨计算，与本案双方合同约定的购买价格也相差55元/吨。合同约定的数量扣除火玛纳公司已经供给我方的部分及我方转让给王志勇的部分后，我方的可得利益损失为2622527.34元，人民法院也可以参照合同约定的违约方应承担200万元违约金的标准予以确定损失数额。
火玛纳公司则认为，卡森公司称我方至2008年9月底才供了1万多吨铁矿石不是事实，事实是自7月份起因为全球金融危机，铁矿石价格大幅下跌其就未再来提货，到9月底其又以低于合同约定的价格转让了一部分给他人，本案的违约方是卡森公司，而不是我方，不存在要我方赔偿其可得利益之说。
本院认为，根据双方认可的事实，合同签订后卡森公司已按约支付了第一笔预付款1000万元；至合同履行期届满，卡森公司实际从火玛纳公司拉走矿石12039.96吨，另将47000吨矿石的提货权转让给了案外人王志勇（已提货），合计59039.96吨。现双方对谁违约发生争议，卡森公司认为系对方无货可供，火玛纳公司则认为是卡森公司因铁矿石价格下跌不来提货，而合同已约定由卡森公司自己提货，双方各执一词。卡森公司就其主张提供了2008年6月5日向火玛纳公司发出的通知，及其委托云南新洋务律师事务所于同年6月11日、11月14日向火玛纳公司发出的律师函予以证明。火玛纳公司虽对上述通知及律师函均表示未收到，不予认可，但就其中2008年6月11日的律师函，卡森公司一审已经提供了相应的特快专递邮寄凭证，且无退函记录，因此，火玛纳公司关于未收到过该份函件的辩解理由不能成立；至于2008年6月5日的通知，已在6月11日的律师函中详细载明，而火玛纳公司收到律师函后并未表示异议，故本院对2008年6月5日的通知及6月11日的律师函依法予以确认；至于11月14日的律师函，火玛纳公司否认收到，而卡森公司未能提交相应证据证明其确已送达对方，故本院对该份证据不予确认，原判对此认定有误，应予纠正。火玛纳公司主张是对方自7月份后就不来拉货，但其所提交的证据并不足以证明其有货而卡森公司拒绝去拉，且其也不能举证证明曾通知或要求过卡森公司前去拉货，因此，其该主张因证据不足不能成立。由于截止合同履行期届满，火玛纳公司一共仅供货12000余吨，显然已构成了违约，应承担相应的违约责任。但因双方在合同中约定了在履行合同期间火玛纳公司因质量或生产问题不能供货，火玛纳公司应将剩余货款无条件退还卡森公司，并承担预付货款期间的银行贷款利息，即双方已对火玛纳公司因生产问题不能供货的责任承担进行了约定，现卡森公司再要求因此由火玛纳公司赔偿其可得利益损失与合同约定不符，原判对其该项请求不予支持正确。关于第二个争议焦点。
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