（2010）云高民二终字第12号(2)
被上诉人朱家金口头答辩认为，本案约定的违约金过高，原判依法予以调整并无不当，请求二审驳回上诉人陈德铭的诉讼请求，依法维持原审判决。
二审中，朱家金对原审认定其未支付45万元股权转让款的事实存在异议，主张其已实际支付了该45万元。除此以外，双方当事人对原审认定的法律事实均无异议，对此本院予以确认，在本判决书中不再重复叙述。至于该45万元股权转让款的支付问题，因朱家金原审中明确认可其未付款，且原审判决后未对本案提起上诉，二审庭审中也表示不再对该问题进行调查，故应视为朱家金对原审认定该款未予支付的事实不持异议。
综合双方的诉辩主张，结合上述法律事实的认定，本院认为，双方当事人的争议焦点为原判调整违约金为12万元是否适当。
上诉人陈德铭主张原判调整违约金为12万元于法无据，即便按朱家金认可的同期存款利率4倍计算，违约金也达到了13万元多，足以证明原判的调整有失公平。
被上诉人朱家金则认为，其原审中认可的违约金数额仅为72000元而非13万元多，原判调整违约金有事实和法律依据。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，人民法院调整违约金的前提是约定的违约金过分高于造成的损失。而要判断违约金是否过分高于造成的损失，应按照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失”之规定，以约定违约金是否超过实际损失的百分之三十作为判断依据。本案中，朱家金未按约支付45万元股权转让款由此产生的资金占用费就是陈德铭的实际损失，即利息损失，一般应按中国人民银行同期存款利率计算。由此计算的利息损失与该损失的30％之和，不仅远远低于陈德铭二审主张的违约金344337.6元，也明显低于原判认定的违约金12万元，属于约定的违约金过分高于造成的损失，超出部份理应不予支持。但因朱家金原审庭审中明确认可其愿承担10万元的违约金，后在代理词中又同意支付违约金74844元，均高于该利息损失，故本案的违约金不应仅以该利息损失为限。原审根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，在陈德铭的实际损失基础上加判了该损失的百分之三十作为违约金，同时结合了合同的履行情况、当事人过错程度、预期利益、违约时间以及违约方朱家金自愿承担的违约金数额等因素，将本案违约金调整为12万元并无不当。上诉人陈德铭主张本案违约金应按民间借贷的4倍利率计算并加计50％罚息，但由于本案并非民间借贷纠纷，陈德铭的主张于法无据，本院不予支持。
另，陈德铭主张原审中其提交的第七、第九组证据，原判不予采信于法无据。对此，本院认为，陈德铭提交的第七组证据《委托合同》虽与《股份转让协议》一样，有“逾期付款违约金按日0.5％计收”的约定，但该证据与本案无关，原判认定其与本案不具关联性并无不当；第九组证据《金融机构人民币贷款基准利率表》属于利率规定，并非法律意义上的证据，原判不将其作为证据采信并无不当。
陈德铭主张原审适用法律错误，但其主张适用的《最高人民法院关于修改＜最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复＞的批复》，其一该批复早于最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》，其二该批复针对的是合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的情形故并不适用本案，其三即便根据该批复计算的违约金数额也并未超过12万元，陈德铭以此主张原判调整违约金不当的理由不能成立。且本案系拖欠款项引发的违约纠纷，并非借贷纠纷、电力纠纷，也不涉及道路交通安全违法行为或行政处罚行为，故陈德铭主张本案应适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《电力供应与使用条例》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》、《中华人民共和国行政处罚法》等，均没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈德铭主张原判调整违约金为12万元并不适当的主张本院不予支持，其上诉理由依法不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费6465.06元由陈德铭负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的朱家金未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若朱家金不自动履行本判决，陈德铭可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省玉溪市中级人民法院申请强制执行。
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