（2009）云高民二终字第123号
云南省高级人民法院民事判决书
（2009）云高民二终字第123号
上诉人（原审原告）森泰电器有限公司。
法定代表人胡志明，该公司董事长。
委托代理人王晓野，上海金石律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）昆明炳瑞商贸有限公司。
法定代表人丁光廷，该公司董事长。
委托代理人陈学新，云南明靖律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）陈炳福。
委托代理人王波，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）季小兰。
委托代理人王波，特别授权代理。
原审第三人胡志明。
委托代理人王晓野，上海金石律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人森泰电器有限公司（以下简称森泰公司）因与被上诉人昆明炳瑞商贸有限公司(以下简称炳瑞公司)、陈炳福、季小兰，原审第三人胡志明借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院(2008)昆民四初字第143号民事判决，向本院提出上诉，本院于2009年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2009年10月29日公开开庭进行了审理，上诉人森泰公司与原审第三人胡志明的共同委托代理人王晓野，被上诉人炳瑞公司的委托代理人陈学新，被上诉人陈炳福、季小兰的共同委托代理人王波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院确认的本案事实如下：2004年8月10日，甲方(昆明市经贸有限公司、陈炳福)与乙方(胡志明)签订了《借款协议书》，约定以下主要内容：“因甲方在云南省昆明市购买天龙房地产公司开发的位于南坝路10号的一楼市场，甲方向乙方借款2800万元，借款期限为四个月(自2004年8月10日起至2004年12月10日止)。甲方在四个月内将本金一次性归还乙方，除按0.53％支付利息外，加上500万元作为借款回报。此次借款的具体操作方式为：在昆明市注册一家暂由乙方为法人代表的新公司，注册费用由甲方承担。甲方自有资金600万元，乙方借给甲方的2800万元按照约定注入新公司账户。”2004年10月20日，森泰公司向炳瑞公司汇款1500万元。2004年11月2日，浙江森泰电器厂向炳瑞公司汇款700万元。后陈炳福分别于2007年12月14日、2007年12月20日向胡冬彩汇款100万元及200万元。2007年11月14日，昆明卿祺商贸有限公司（以下简称卿祺公司）向浙江森泰电器厂汇款300万元；2007年11月15日，卿祺公司向浙江森泰电器厂汇款100万元，卿祺公司出庭陈述，该400万元款项是受炳瑞公司委托归还森泰公司借款。2005年7月1日，炳瑞公司向昆明华银电器有限公司（以下简称华银公司）汇款1300万元，同日，华银公司向浙江森泰电器厂汇款1000万元，华银公司出庭陈述，该1000万元款项是受炳瑞公司委托归还森泰公司借款。2008年3月15日，炳瑞公司与森泰公司签订了《协议书》，其主要内容为：“甲、乙双方就2004年8月10日签订的协议，甲方违约一事，乙方本着再次谅解和宽容，现双方达成如下补充协议：1、甲方于2008年6月前付清乙方贰仟万元整。3、因乙方为甲方筹措借款的项目，有了良好资产增值，甲方在自愿付清乙方本金、原规定借款回报、利息的基础上在一年内再给乙方利润八佰万元整，分两次付款：2009年6月底前付伍佰万元，2009年10月底前再付叁佰万元整。”该《协议书》的甲方为炳瑞公司，陈炳福、季小兰作为炳瑞公司的股东在协议书上签名。同日，炳瑞公司出具《借条》给森泰公司，该借条记载：“今借到森泰电器有限公司贰仟万元正。”借款单位一栏内加盖了炳瑞公司公章。借款人记载为陈炳福、季小兰。
另查明，炳瑞公司成立于2004年8月25日,股东为丁光廷、陈炳福。2004年8月10日《借款协议书》中的昆明市经贸有限公司在签订该协议时未成立，其后亦未成立该公司。在签订《借款协议书》时，炳瑞公司尚在设立之中。炳瑞公司成立后，购买了《借款协议书》中记载的房产。胡志明系森泰公司及浙江森泰电器厂的法定代表人。 森泰公司诉请判令：一、由炳瑞公司、陈炳福、季小兰偿还森泰公司借款本金2000万元；二、炳瑞公司、陈炳福、季小兰向森泰公司支付借款回报500万元和借款利息106000元。
原审法院认为：一、关于本案借款关系的主体问题。首先，《借款协议书》中虽记载出借人为胡志明，但因胡志明是森泰公司的法定代表人，其以自己名义对外从事的民事活动，既可以是代表自然人，也可以是代表森泰公司。故应根据《借款协议书》的履行情况及其后《协议书》、《借条》的内容综合判断该行为的性质。在《借款协议书》签订后，胡志明未将借款汇给炳瑞公司，而是由森泰公司及浙江森泰电器厂将2200万元借款汇给炳瑞公司。后胡志明代表森泰公司作为乙方与甲方即炳瑞公司签订了《协议书》，约定：“甲乙双方就2004年8月10日签订的协议，甲方违约一事，乙方本着再次谅解和宽容，现双方达成如下补充协议”，该约定的意思表示明确了胡志明是代表森泰公司作为出借人与甲方签订了2004年8月10日的《借款协议书》，故借款关系的出借人为森泰公司。其次，《借款协议书》虽记载借款人即甲方为昆明市经贸有限公司、陈炳福，但该协议书中记载的昆明市经贸有限公司自始不存在，约定的借款实际是出借给了炳瑞公司并由炳瑞公司用该借款购买了房产登记在其名下。其后，炳瑞公司与森泰公司签订了《协议书》并出具《借条》给森泰公司，炳瑞公司确认了其向森泰公司借款的事实．并向森泰公司承诺还款，上述事实相互印证，表明借款人应为炳瑞公司。《借款协议书》中虽记载陈炳福为借款人甲方，即陈炳福作为借款人与森泰公司签订《借款协议书》。如前所述，是由炳瑞公司收取并使用借款，陈炳福未收取并使用借款，另因在签订《借款协议书》时，炳瑞公司尚在设立之中，陈炳福与森泰公司签订《借款协议书》的行为应当视为是其作为炳瑞公司的发起设立人代表设立中的炳瑞公司与森泰公司签订《借款协议书》，该行为产生的法律后果应当由炳瑞公司承担。综上，陈炳福不是本案借款人。陈炳福、季小兰虽在《协议书》中签名，但依据《协议书》的内容，二人是作为炳瑞公司股东代表炳瑞公司与森泰公司达成《协议书》，不能以此认为二人具有债务加入的意思表示，二人在《协议书》及《借条》上签名只能表明二人是签订《协议书》及出具《借条》的具体经办人。森泰公司亦未提交其他证据证明陈炳福、季小兰具有债务加入的意思表示，故陈炳福、季小兰不是本案债务的债务加入人。
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