（2007）云高民二终字第34号(2)
原审判决宣判后，迪鼠公司、新浪厂不服，共同向本院提出上诉称：1、原判程序不公。原审同意对方调取证据申请却不同意我方申请调取证据，存在不公，对方超过举证期限调取的证据法院仍予以认证，且将未经质证的证据作为本案定案的依据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》；2、原判认定证据和事实有误。《余额确认书》主体与新浪厂为同一主体，对方确有欠款事实，原审认定的销量还大于我方发货的总数的平均量，且我方给予对方的优惠价格与对方的损失额之间缺乏内在的联系，对方与我方解除合同后即经营其他电动车，解约损失并不存在；3、原审以司法行为颠倒合同约定的履行顺序，超越了司法活动的界限，根据合同款到发货，对方未支付货款，我方依法享有后履行抗辩权，依法可以停止供货；4、原审无视对方未付货款持续违约的事实，我方享有合同的解除权。故请求撤销原判第一项，驳回对方的全部诉讼请求。
被上诉人新大陆公司答辩称：1、开庭后，双方当事人均另行补充证据，并提交书面质证依据，原审不存在程序不公；2、对方单方撕毁合同停止供货，与其他经销商建立销售合同，并对我方进行诋毁行宣传，存在违约，使我方蒙受巨大损失，而我方货款已经支付完毕，只是双方未最终结算，我方解除合同不符合法律规定；3、我方存在直接损失和间接损失，平均每辆差价在600元以上，原审计算的损失远远不能弥补实际损失。对方上诉理由不能成立，请依法驳回。
对原审认定的事实除二上诉人对新大陆公司2004年3、4月电动车的销量不予认可外，对其他原审认定的事实各方当事人均无异议，对各方无争议的原审事实本院予以确认。
另查明，上海市中级人民法院（2008）沪一中民四（商）初字第27号生效判决认定新大陆公司尚欠新浪厂、迪鼠公司货款总计1918659元，并判决新大陆公司偿还新浪厂、迪鼠公司该欠款及利息。 二审中各方当事人还认可新大陆公司设立的电动车销售网点共计10个，并共同确认在2004年3月、4月新大陆公司销售的电动车2379辆中，有255辆为其他品牌电动车，其中新浪牌电动车253辆。 二审各方当事人争议的焦点在于：1、本案谁违约，迪鼠公司与新浪厂是否享有合法的合同解除权；2、合同解除造成被上诉人的损失是多少及计算损失的依据；3、原判程序是否违法。
一、关于本案谁违约，迪鼠公司与新浪厂是否享有合法的合同解除权的问题。
二上诉人共同认为是对方未付清货款存在违约，其才停止供货,其不存在违约行为。其主张依据为原审已提供的审计报告及新浪厂的会计账页及其运费、余额确认书，其二审新提供了一份台州市公安局对牟勤业的调查笔录并申请了证人牟勤业出庭作证，笔录中有新大陆公司欠货款的陈述，已证明对方有欠货款的事实，其才停止供货，解除合同。此外，二上诉人还提供了上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民四（商）初字第27号生效判决，认定新大陆公司尚欠新浪厂、迪鼠公司货款总计1918659元，并认为在解除合同时新大陆公司尚欠货款共计7016161元，故对方违约在先其才解除合同。被上诉人新大陆公司对其提供的证据质证认为审计报告是其新浪厂的内部账，审计不合法，而账页也是内部账页且有涂改痕迹，公安局的调查笔录，不属新证据且属对方经营人员的笔录，以上证据不能反映双方付款往来情况，双方并未结算，不能证明欠款的数额。而根据合同的约定，对方对每个销售网点要给予200辆电动车的铺底，计币为200辆×1640元／辆×10网点﹦3280000元，且对方认为所欠的700余万元中有300万及1647502元等属已付款项，在对方合同解除时其所欠款项并未超过合同约定的铺底车辆的款项，新大陆公司并未有违约，并认为对方停止供货并未经其同意，将授权给其独家经销迪鼠电动车的经营权在经销期内转给了轩博公司，单方解除合同已经构成违约。
本院认为，二上诉人主张对方拖欠货款属先违约的主张，经上海市第一中级人民法院生效判决认定，新大陆公司所欠货款为1918659元，二上诉人认为对方尚欠7016161元货款故提前终止了合同，对其中的2004年3月29日承兑汇票的300万元在上海一中院的生效判决中已认定为新大陆公司已经支付的货款，其中的1647502元在2004年7月初已支付，此时虽然二上诉人已停止供货，但无证据证明已通知新大陆公司终止合同的履行，故此两笔款项在二上诉人终止合同时新大陆公司并未拖欠，按二上诉人主张的拖欠总数扣除上述两笔款项，在二上诉人终止履行合同时新大陆公司拖欠的货款应为2368659元。此外，本案当事人电动车属滚动销售，双方未进行过货款的结算，双方之间的欠款经过上海一中院审理才明确，故在二上诉人停止供货终止合同时，欠款是不清晰的，不能直接说明新大陆公司有欠款存在违约。再次，根据本案合同的约定对每个销售网点二上诉人要给予新大陆公司200辆电动车的铺底，即对铺底车辆的货款可以不立即支付，双方认可有10个网点，铺底车款合计为200辆×1640元／辆×10网点﹦3280000元，该款项大于二上诉人在终止履行合同时对方差欠的货款，故在二上诉人解除合同时新大陆公司所欠款项并未超过合同约定的铺底车辆的款项，因此应当认定新大陆公司并不存在违约。
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