（2009）云高民二终字第95号(3)
其次，《停工通知》能证明金山公司在开采七号矿洞期间，蓝天公司以七号矿洞属自己的矿区范围为由向金山公司提出异议，但该证据不能证明七号矿洞确属蓝天公司的矿区范围，因此，该证据不能证明金山公司的主张。协议签订后至2008年8月14日，蓝天公司下发停工通知时，金山公司已实际进行了开采，且在天马公司最初指定矿区范围时金山公司已予认可，现双方对采点坐标亦都没有异议，应认定天马公司已按协议约定明确指定了矿区范围给金山公司开采，不存在违约行为。
由于金山公司在开采七号矿洞期间，井下风质满足不了安全生产要求，不符合安全规程，文山壮族苗族自治州安全生产监督管理局分别于2008年3月25日和6月4日，作出《责令改正指令书》和《行政处罚告知书》，在此情况下，天马公司于2008年11月11日向金山公司下发《关于治理整顿并暂停供应炸材的通知》，以预防事故发生，此举并无不当，不属于违反《合作协议》的行为，不应认定为违约。 第三，因天马公司未向法院提交关于1000万元经济损失的证据，因此，其反诉请求金山公司赔偿经济损失的反诉请求也不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；……”的规定，天马公司向原审法院提出财产保全申请，原审法院审查后有权作出准予保全或不予保全的权利。在《合作协议》无效或解除的情形下才需要司法鉴定双方的损失，而本案中的《合作协议》为有效协议，虽然原审法院对天马公司的司法鉴定申请未作答复，但并不影响本案的判决结果。因此，天马公司认为原审法院程序违法的上诉理由不予支持。
此外，根据《诉讼费用交纳办法》第十四条第（二）项“……当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元”、第十八条“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”之规定，原审法院计收诉讼保全费与天马公司的反诉案件受理费错误，本院予以纠正。 综上所述，原审判决认定《合作协议》有效正确，判决天马公司存在违约行为，支付违约金300万元以及向金山公司明确七号洞的坑口位置不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项，《诉讼费用交纳办法》第十四条第（二）项、第十八条之规定，判决如下：
一、维持云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2009）文中民三初字第11号民事判决第一、四、五项，即云南省玉溪市天马金属制品有限公司与文山金山商贸有限公司签订的《文山县官房矿区开发合作协议》合法有效，双方应继续履行；驳回文山金山商贸有限公司对赖汝斌的诉讼请求；驳回云南省玉溪市天马金属制品有限公司的反诉请求；
二、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2009）文中民三初字第11号民事判决第二、三项，即由云南省玉溪市天马金属制品有限公司向文山金山商贸有限公司支付违约金300万元。限判决书生效后15日内履行完毕。由云南省玉溪市天马金属制品有限公司向文山金山商贸有限公司明确七号洞的坑口位置；
三、驳回文山金山商贸有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费81800元，由文山金山商贸有限公司负担73620元，由云南省玉溪市天马金属制品有限公司8180元；诉讼保全费5000元由文山金山商贸有限公司负担；反诉案件受理费40900元，由云南省玉溪市天马金属制品有限公司负担。二审本诉案件受理费30800元，由文山金山商贸有限公司负担27720元，由云南省玉溪市天马金属制品有限公司负担3080元；二审反诉受理费40900元，由云南省玉溪市天马金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 军
代理审判员 杨 宏
代理审判员 汤莉婷
二〇〇九年十二月十六日
书 记 员 赵 寅
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