（2009）云高民一终字第189号(2)
2007年12月，因工程款支付问题，双方发生纠纷，陈明友、黄孝忠提起本案诉讼，请求判令：1、中铁三局五公司和第二项目部向其支付工程款2498290.60元（庭审中变更为3286206.61元）；2、中铁三局五公司和第二项目部向其赔偿误工损失费89960元；3、中铁三局五公司和第二项目部支付其从2008年2月1日起至付清工程款之日止的利息（庭审时增加的诉讼请求）；4、中铁三局五公司和第二项目部支付其未按合同约定按季拨付70%工程款的差额部分的同期银行利息（庭审时增加的诉讼请求）；5、本案诉讼费由中铁三局五公司和第二项目部承担。
在本案审理过程中，根据陈明友、黄孝忠的申请，经征询中铁三局五公司的意见，原审法院委托云南天禹司法鉴定中心对玉蒙铁路三标段陈明友、黄孝忠所施工的太阳冲3号大桥、高新寨3号大桥、通建大桥的工程造价，应扣、尚欠的款项和金额进行司法鉴定。云南天禹司法鉴定中心作出天禹司鉴字【2009】第（0532013）号《建筑工程司法鉴定意见书》(以下简称《意见书》)。鉴定结论如下：1、玉蒙铁路三标段陈明友、黄孝忠所施工的太阳冲3号大桥、高新寨3号大桥、通建大桥，根据委托方及相关当事人签字认可的工程量，己竣工并交付的实际不含税金工程造价为人民币4056429元；2、应扣减第二项目部工程款项及金额，根据双方当事人提供的材料，第二项目部供应给陈明友、黄孝忠钢筋、二三项材料、租赁模板钢管、电、成品混凝土等用于所鉴定的工程总金额为人民币2128148元；3、根据本工程的工程造价减去应扣减的款项及金额，中铁三局五公司及第二项目部应付陈明友、黄孝忠总金额为人民币1928218元。
另查明，第二项目部系中铁三局五公司设立的未领取营业执照的内部管理部门。
原审法院认为：一、关于第二项目部是否具有诉讼主体资格的问题。由于该项目部系中铁三局五公司设立的未领取营业执照的部门，对外不能独立承担民事责任，其民事责任依法应由中铁三局五公司承担。陈明友、黄孝忠要求判令该项目部与中铁三局五公司共同承担赔偿责任无法律依据，不予支持。二、关于本案双方签订的建设工程桥涵施工承包合同是否有效的问题。由于陈明友、黄孝忠不具有铁路桥涵建设工程的施工资质，第二项目部也不具有签订合同的资格。因此，双方均无权签订建设工程施工合同。双方签订的《建设工程桥涵施工承包合同》违反有关法律的禁止性规定，依法应认定为无效合同。三、关于中铁三局五公司是否欠付陈明友、黄孝忠工程款，陈明友、黄孝忠的诉讼请求是否应予支持的问题。依据我国合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据司法造价鉴定，陈明友、黄孝忠施工的工程造价，扣减己支付的部分款项后，中铁三局五公司至今尚欠陈明友、黄孝忠工程款1653581元。陈明友、黄孝忠要求中铁三局五公司支付尚欠工程款的请求，符合有关法律规定，予以支持。关于陈明友、黄孝忠主张由中铁三局五公司赔偿其误工损失费89960元的问题，因其提交的证据，系部分农民工的领款记录，中铁三局五公司不认可，该证据尚不能证实其损失系中铁三局五公司的过错所致，并应由中铁三局五公司承担的事实，故对此不予支持。四、关于陈明友、黄孝忠变更和新增诉讼请求是否应予支持的问题。根据民事诉讼法的有关规定，陈明友、黄孝忠在法庭调查结束前可以增加诉讼请求，但对增加请求的部分，须按规定预交案件受理费，而陈明友、黄孝忠经通知后不予预交，故对此依法不予审理和支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、原告陈明友、黄孝忠与被告中铁三局集团第五工程有限公司玉蒙铁路第二项目经理部签订的《建设工程桥涵施工承包合同》无效。二、由被告中铁三局集团第五工程有限公司向原告陈明友、黄孝忠支付所欠工程款1653581元。此款限于本判决生效后15日内付清。三、驳回原告陈明友、黄孝忠的其他诉讼请求。本案案件受理费27510元、保全费50元，合计27560元，由被告中铁三局集团第五工程有限公司承担17600元，由原告陈明友、黄孝忠承担9960元。司法鉴定费35000元，由被告中铁三局集团第五工程有限公司承担17500元，由原告陈明友、黄孝忠承担17500元。”
原审判决宣判后，中铁三局五公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由为：1、原审中，被上诉人在质证过程中对自己提供的《验工计价表》、《工程数量签认单》、《施工小票》提出异议，对此完全可以认定被上诉人自己否定了其提供的上述证据，视同其没有向法庭提交证据。原审法院之所以认定上诉人拖欠被上诉人工程款，主要是依据云南天禹司法鉴定中心出具的《意见书》，但该《意见书》存在承台土方工程没有扣除、不能重复使用的异形(定型)钢模板没有从工程造价中冲减成本、被上诉人使用上诉人的商品混凝土、周转材料、吊车费用、漏列的钢材费用没有扣除，取费基数没有将上诉人提供的主材扣除等错误；《意见书》完全不依据合同法第61条的规定，脱离上诉人承包工程的实际情况，脱离上诉人与被上诉人签订施工承包合同的现实情况。同时一审法院没有认真评议上诉人提交的证据及书面意见，认定上诉人拖欠被上诉人工程款1653581元的事实，严重违背公平公正的原则。因此，原审中被上诉人并未提出任何证据证明上诉人拖欠其工程款1653581元。2、原审中，双方都向法庭提交了《建筑工程桥涵施工承包合同》及《桥涵单价表》，该证据能够明确证明双方同意涉案工程由被上诉人采取工料机一次性包死的承包方式，并且约定为了保证工程质量钢材、砼等主材由上诉人控制采购，被上诉人承担费用。随后上诉人对被上诉人验工119710l元，总计支付各种款项2677575.14元，上诉人实际超付148万余元。本案中，双方当事人所签订的合同为无效合同，双方实际上是按照劳务合同履行的，故应当按照劳务合同进行实际结算。原审法院不顾双方有上述明确的约定，片面偏袒被上诉人，委托进行鉴定，并且在鉴定时不依据事实，任意而为，严重损害了上诉人的合法权益。因此，上诉人要求对涉案的工程造价进行重新鉴定。3、根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，涉案工程尚未进行竣工验收，因此还不具备进行最后结算的条件。
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