（2009）云高民一终字第189号(3)
被上诉人陈明友、黄孝忠答辩称：1、根据双方在合同中的约定，上诉人提供，机、料、工的包干价中并不包括钢筋和混凝土的费用；因工程急需混凝土，而上诉人不能及时提供资金给王勇，被上诉人借款给王勇，王勇向被上诉人供应了2405.10方混凝土，上诉人应当依照合同代被上诉人与王勇结算混凝土款项711909.60元，王勇向被上诉人返还借款。故上诉人主张还要从工程造价中扣除2405.10方材料款的主张不能成立。2、工程造价中已经扣减了吊车台班费、电线电缆设施费、临时工棚等费用，定型模板属于可以重复使用的材料，且是合同之外应由业主设计提供的材料，定型模板的租金80多万元不应再从工程造价中扣除。3、上诉人未能举证证明承台土方的外运是由其完成，承台土方的工程价款不应从工程造价中扣除。4、双方签订的合同虽然无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人应当按照合同约定的计价方式向被上诉人支付工程款2756385.20元。5、上诉人未依法申请重新鉴定，在没有新的鉴定结果的情况下，上诉人的上诉请求缺乏证据予以证实，依法不能成立。
原审被告第二项目部称：云南天禹司法鉴定中心作出的鉴定报告未能依据法定的程序和方法进行，鉴定结论错误，原审法院采信错误的鉴定结论，认定事实不清，故请求二审法院对案件事实重新进行认定，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。
二审庭审中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，被上诉人无异议，上诉人提出四项异议：1、双方并未针对高新寨3号大桥和通建大桥的工程签订合同，实际系按劳务承包方式履行，原审判决认定“第二项目部又将高新寨3号大桥的0号、7号、6号、9号基桩和通建大桥的4号、5号墩工程依照太阳冲3号大桥的单价承包给陈明友、黄孝忠施工”不正确；2、验工计价单和验工计价表并非对工程量的确认，而是对工费单价的确认，原审判决认定“第二项目部每月按陈明友、黄孝忠实际完成的工程量进行统计验收后，按月制作验工计价单、验工计价表，对陈明友、黄孝忠施工的工程量予以确认和结算”不正确；3、2007年12月，双方发生纠纷后，陈明友、黄孝忠并未停工，仍然继续提供劳务，原审判决认定此时施工方停工不正确；4、工程的实际竣工时间为2008年1月22日，并非原审判决认定的2007年12月20日。原审被告提出一项异议：原审判决扣减的2128148元并未包含模板的租赁费用，其表述和认定不正确。
针对上诉人和原审被告提出的异议，本院经审查认为：1、上诉人提交的工程量确认表中双方分别针对太阳冲3号桥、高新寨3号大桥和通建大桥的工程量进行了确认，其中高新寨3号大桥和通建大桥与太阳冲3号大桥所采用的计量方式相同，均是对工程量进行计量，而非针对劳务完成量进行确认，故上诉人主张高新寨3号大桥和通建大桥实际系按劳务承包方式履行，缺乏证据予以证实，其提出的该项异议不能成立。2、双方当事人在原审中均提交了验工计价单和验工计价表，上诉人欲证实工费计价的依据，但验工计价单和验工计价表上没有被上诉人的签字确认，故不能证明上诉人的观点；被上诉人提交上述证据，欲证明双方对工程量的确认，并对未签字部分的工程量予以认可，由于所有验工计价单和验工计价表上均有上诉人的签字确认，故能够证明上诉人的观点。因此验工计价单和验工计价表能够证明双方对工程量的确认，但不能证明工费单价，原审判决的认定并无不当，上诉人提出的该项异议不能成立。3、被上诉人认可其在2007年12月以后仍然继续施工，本院对该事实予以确认。4、原审判决的原文表述为：“至2007年12月20日，原告所施工的太阳冲3号大桥、高新寨3号大桥、通建大桥，己竣工并交付被告的工程造价为人民币4056429元。”由此可见，原审判决并未认定2007年12月20日为工程竣工日期，而是作为计算工程量的截止时间，故上诉人提出的该项异议不能成立。5、原审判决对扣减项目的认定系根据鉴定报告所作出，鉴定报告第5页明确表述扣减的项目包括上诉人供应给被上诉人的“钢筋、二三项材料、租赁模板钢管、电、成品混凝土等”，附件7的应扣减款项及金额汇总表中也列有钢管模板租赁费，故原审判决的认定并无不当，原审被告的该项异议不能成立。
二审庭审中，上诉人提交以下证据：1、《机械租赁合同》、《机械设备租赁合同》、《现代挖掘机（225）租费结算书》、《现代挖掘机（220）租费结算书》，欲证明承台土方的开挖系由上诉人组织其他施工单位完成的，鉴定机构将这部分工程量计入工程造价错误，应予以扣减。2、《昆明市广进钢模板有限公司订货合同》，欲证明上诉人提供给被上诉人使用的定型钢模板是专门订制购买的，鉴定报告未将定型模板费用单独计列错误，应当在工程造价中扣减定型模板费用。3、《工程报检单》一组，欲证明原审判决认定2007年12月20日完工错误，鉴定报告遗漏了上诉人在2007年12月20日后实际施工的工程量，鉴定结论不客观。
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