（2009）云高民一终字第189号(4)
被上诉人质证认为，上诉人所提交的证据均不属于新证据，也不能证明其观点。
本院认为，上诉人提交的《工程报验单》仅能证明工程报验的情况，不能证明工程竣工时间；对于上诉人提交的其余证据，本院将结合争议焦点予以评判。
被上诉人申请证人王X出庭作证，欲证明被上诉人所使用的部分混凝土系由王X施工队提供，而非由上诉人提供，由于王X曾向陈明友借款，混凝土的款项可以从借款中抵扣，故由王X提供的该部分混凝土材料款不应从工程款中扣减。
上诉人质证认为，证人王X与上诉人和被上诉人均有利害关系，但对证人证言的真实性无异议，该证人证言可以证明被上诉人所使用的混凝土全部均由上诉人提供，即便王勇提供的部分，也是由王X与上诉人结算。
本院认为，证人王X的证言经证人出庭，并经双方当事人当庭质证，应予以采信；至于该证人证言能否证明被上诉人的观点，本院将结合争议焦点予以评判。
综合双方当事人的诉辨主张，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：上诉人应否向被上诉人支付工程欠款1653581元。
上诉人认为，上诉人对被上诉人所做工程验工119710l元，已经支付各种款项2677575.14元，上诉人实际超付148万余元。针对鉴定报告，上诉人提出如下异议：1、太阳冲3号大桥、高新寨3号大桥和通建大桥的承台土方工程并非由被上诉人完成，应在工程造价中扣减160547元；2、被上诉人所使用的混凝土和钢材全部由上诉人提供，按照合同约定，混凝土和钢材的材料款应当从工程造价中扣除，鉴定报告漏计被上诉人从王勇施工队调用的2342.10方混凝土和40.2315吨钢材，应从工程造价中分别扣减693557.60元和163000元；3、被上诉人使用了上诉人提供的定型模板，鉴定报告未对模板的费用予以扣减，应从工程造价中扣减550757.80元定型模板费用；4、周转材料由上诉人租赁后，提供给上诉人使用，鉴定报告对周转材料费用未予以扣除，应从工程造价中扣减113072.16元；5、鉴定报告漏计216个台班的吊车费用，应从工程造价中扣减38880元；6、鉴定报告没有采用铁道部关于工程单价的取费标准，存在错误。被上诉人实际上只是提供了劳务，不应当按照工程量进行鉴定。综上，应当重新进行鉴定，且仅对被上诉人所提供的工费进行鉴定。
被上诉人认为，双方所签订的合同中约定的包干单价并不包含混凝土和钢材的材料费，这两项主材的材料费不应从工程造价中扣减；即便要进行重新鉴定，也应当按照双方在合同中约定的包干单价进行鉴定。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，陈明友与黄孝忠为自然人，并不具备施工资质，故双方当事人于2006年12月16日签订的《建设工程桥涵施工承包合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效后，可以参照合同的约定确定工程价款。本案中，双方当事人在合同中约定的是工程承包包干单价，上诉人未能举证证明双方实际系按劳务承包履行合同，故上诉人认为应当按照劳务工费重新进行鉴定的主张因缺乏相应的证据予以证实，本院不予支持。
关于上诉人主张扣减的承台土方工程量，本院认为，结合鉴定人的当庭意见，虽然双方签认的工程量确认表上没有单独针对承台土方的工程量进行确认，但承台土方系承台混凝土工程的附属工程，在通常情况下应当视为承包人（被上诉方）完成了承台土方的开挖，除非上诉人能够提供相反的证据。而上诉人虽主张承台土方系由其自行组织其他施工单位完成，但其提交的租赁合同和结算书仅能证明其对外出租过机械和挖机，不能证明其另行组织了承台土方的开挖。故鉴定机构在未单独针对承台土方计量的情况下，按照定额分摊承台土方的工程量和单价并无不当，上诉人认为应当从工程造价中扣减承台土方工程量160547元的主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉人主张扣减的混凝土和钢筋材料款，本院认为，经王X出庭作证证实，上诉人所提出的鉴定报告漏计的2342.10方混凝土和40.2315吨钢材均系被上诉人从相邻的王X施工队借用的材料，并非被上诉人直接从上诉人处领用，上诉人对上述事实也予以认可，故该部分混凝土和钢材不应视为上诉人向被上诉人提供的工程材料，上诉人认为应从工程造价中扣减693557.60元混凝土材料款和163000元钢筋材料款的主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉人主张扣减的定型模板费用，本院认为，定型模板属于可重复使用的材料，鉴定机构已经根据上诉人提交的发料单，在工程造价中扣减了定型模板的租赁费用，充分考虑了定型模板的使用和损耗费，故上诉人要求按照购买价格在工程造价中扣减550757.80元定型模板费用的主张不能成立，本院不予支持；对于上诉人提交的《昆明市广进钢模板有限公司订货合同》，本院亦不予采信。
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