（2009）云高民一终字第100号
云南省高级人民法院民事判决书
（2009）云高民一终字第100号
上诉人（原审被告）中国石化集团资产经营管理有限公司云南石油分公司。住所地：昆明市北京路241号。
法定代表人高忠宝，经理。
委托代理人李铁林，云南一诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）胡崇喜，男，1953年6月17日出生，汉族，云南省马龙县人，个体户。
上诉人中国石化集团资产经营管理有限公司云南石油分公司（以下简称中石化云南公司）与胡崇喜土地使用权转让合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2006）曲中民初字第164号民事判决。向本院提起上诉，本院于2008年10月15日作出（2008）云高民一终字第93号民事裁定，发回曲靖市中级人民法院重审。曲靖市中级人民法院于2008年12月17日受理后，作出（2009）曲中民初字第7号民事判决，中石化云南公司不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了法庭调查，上诉人中石化云南公司的委托代理人李铁林，被上诉人胡崇喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审确认如下法律事实，1999年原马龙县石油公司以马国用［99］第2号《国有土地使用权证》的土地用于旧县综合服务区开发，同年4月5日与胡崇喜签订《合作开发协议书》，约定开发区内604.2平方米的土地使用权出租给胡崇喜使用，因该服务区位于曲嵩高速公路旁，双方约定原马龙石油公司确保道口的开通，如不能保障胡崇喜的正常使用，原马龙石油公司赔偿胡崇喜建房投资十倍以内的损失，计算方式为450元／平方米的10倍以内。胡崇喜交付费用后，中石化云南公司将土地交付胡崇喜使用，胡崇喜在该地上建盖了460.37平方米的房屋经营餐饮业。因曲嵩高速公路扩建，胡崇喜开办的餐饮业正前方防撞栏不能如前开通进车，导致胡崇喜餐饮业无法正常经营，其多次找中石化云南公司协商未果，遂向法院提起诉讼。
原审另查明，根据云南省人民政府与中国石油化工集团公司于1998年6月28日签订的《关于云南省石油总公司划转的协议》约定，原云南省马龙县石油公司已于1998年6月无偿划归中国石油化工集团公司，该公司授权原云南省石油总公司经营管理原云南省马龙县石油公司的国有资产。2006年7月17日中国石油化工集团公司决定对包括原云南省马龙县石油公司在内的各市、县公司实行关停并撤，进行解散和清算，办理工商注销手续，并于2006年9月12日在云南日报上刊登对原云南省马龙县石油公司进行撤销清算的联合公告，原云南省马龙县石油公司已依法办理工商注销登记手续。原云南省石油总公司已于同年1月1日纳入中国石化集团资产经营管理有限公司，并已将原云南省石油总公司转制为中国石化集团资产经营管理有限公司云南石油分公司。以原云南省马龙县石油公司为土地使用权人的位于马龙县旧县立交桥旁的国有土地使用权证已于2006年11月27日变更为中国石化集团资产经营管理有限公司云南石油分公司。
原审法院认为，一、关于双方当事人订立的合同是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”、《中华人民共和国土地管理法》第十二条：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条第一款：“国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”、第六条第一款：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第九条第一款：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”之规定，从合同性质分析，本案胡崇喜与原马龙县石油公司签订的《合作开发协议书》虽然名为“合作开发”，但从该协议约定：“乙方(胡崇喜)使用甲方(原马龙县石油公司)的土地，在所标定的位置尺寸范围内甲方保证乙方长期使用”等内容分析，该协议实质上应认定为土地使用权转让合同，该土地使用权转让合同法律及行政法规并未规定需要登记后才生效，因此，该合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应当按照上述合同约定履行相应的权利义务。二、关于中石化云南公司是否违约，是否应当承担违约责任的争议焦点问题。根据《合同法》第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十三条：“当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，由于曲嵩高速公路的扩建，胡崇喜经营餐饮业正前方的防撞栏不能如前开通，致使胡崇喜所经营的餐饮业遭受到较大影响。胡崇喜认为系中石化云南石油公司违反了协议第三条第1项的约定，因此，应按照该条第2项的六倍计算赔偿损失。但该条第2项的前提是不能保障正常使用时的赔偿计算方式，而本案中胡崇喜餐饮业的正常经营只是受到了限制，故不能按照六倍的约定来计算损失，由于防撞栏的开通义务按照双方约定是由中石化公司承担，现防撞栏不能如前开通，中石化公司应对胡崇喜的经营损失进行补偿，对胡崇喜的诉请予以部分支持，综合本案的实际情况考虑，可按照协议第三条第2项中约定的二倍计算补偿损失，计算为：460.37平方米×450元=207166.50元×2倍=414333元。胡崇喜的诉讼请求部分成立，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国土地管理法》第十二条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条第一款、第六条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第九条第一款之规定，判决：“一、原告胡崇喜与原云南省马龙县石油公司于1999年4月5日签订的《合作开发协议书》合法有效；二、由被告中国石化集团资产经营管理有限公司云南石油分公司于本判决生效三十日内补偿原告胡崇喜经营损失414333元。三、驳回原告胡崇喜的其他诉讼请求。案件受理费15987元，由原告胡崇喜承担10658元，由被告中国石化集团资产经营管理有限公司云南石油分公司承担5329元。”
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