（2009）云高民一终字第100号(2)
一审判决宣判后，中石化云南公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销曲靖市中级人民法院（2009）曲中民初字第7号民事判决，驳回胡崇喜的诉讼请求。其事实和理由：1、一审判决自相矛盾，一审法院作出判决的主要依据是：（1）《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条的规定，该规定为“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政管理部门提出土地变更登记申请……土地所有权、使用权的变更、自变更登记之日起生效”。（2）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条第一款的规定，该款规定“依照合同法第四十四条第二款规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效的，在一审法院辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”。一审法院认定本案双方当事人之间的《合作开发协议》属土地使用权转让性质，所转让土地使用权至今未办理产权登记变更手续。一审法院认定的结论是“该土地使用权转让合同法律及行政法规并未规定需要登记后才生效，因此，该合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效”。故，判决理由与判决结论自相矛盾。2、一审法院判决认定上诉人存在“违约”的事实不成立。合同约定上诉人保障被上诉人所在的服务区在昆曲高速公路上“道口的开通”，但没有保证在被上诉人胡崇喜正前方道口开通，道口的开通是指对马龙旧县服务区整体而言，上诉人并没有承诺和保证是马龙旧县服务区段道口的整体开通。一审法院任意扩大了合同条文的解释。3、一审法院认定胡崇喜经营受到“较大”影响，并判决赔偿胡崇喜414333元无任何依据。双方当事人在合同中所约定的是“在约定的尺寸范围内上诉人保证被上诉人使用，否则承担建房投资十倍”的内容，这一约定与道口开通无任何关系。
被上诉人胡崇喜答辩称，上诉人未履行道口开通义务，故应承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，除上诉人提出“对于合同约定道口开通及原审法院没有认定土地至今没有办理使用权变更手续”有异议外，对其他案件事实双方均没有异议，依法应该予以确认。
二审另查明，双方签订《合作开发协议书》，胡崇喜一次性交付土地转让金及相关费用共计15.25万元，2002年5月29日胡崇喜取得了马龙县政府颁发的《房屋所有权证》，双方至今尚未办理土地使用权变更手续。
归纳本案双方当事人争议的焦点是：1、双方签订的《合作开发协议书》的性质和效力问题。2、中石化云南公司应否承担违约责任。
一、双方签订的《合作开发协议书》的性质和效力问题。
本院认为，根据双方当事人签订的《合作开发协议书》内容约定，涉案土地由胡崇喜长期使用，胡崇喜建盖的房屋属其所有，胡崇喜有权出租、转让，胡崇喜在一次性缴纳了土地转让金及相关费用后，已经取得了《房屋所有权证》，因此《合作开发协议书》从性质上应认定为土地使用权转让合同。虽然《中华人民共和国土地管理法》第十二条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定土地所有权、土地使用权的变更，自变更登记之日生效。但该规定涉及的是合同履行过程中不动产物权变更的效力，并不涉及合同效力问题。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，本案中《合作开发协议书》并不属于法律、行政法规规定合同应当办理批准手续才生效的情形，该《合作开发协议书》应认定为有效协议，原审认定协议为有效协议是正确的。上诉人提出的胡崇喜未办理土地使用权证，因此《合作开发协议书》系未生效协议的上诉主张，不符合相关法律规定，本院不予支持。
二、关于中石化云南公司是否违约，是否应当承担违约责任的问题。
本院认为，本案中胡崇喜建盖房屋主要是进行餐饮服务，由于曲嵩高速公路的扩建，使胡崇喜经营餐饮业正前方的防撞栏不能如约定情形开通进车，致使胡崇喜所经营的餐饮业遭受到较大影响。根据双方当事人签订的《合作开发协议书》，中石化云南公司负有保障胡崇喜正常经营的合同义务，该义务主要反映在确保道口开通及按约定面积正常使用等方面，因此，中石化云南公司已经违反了合同的约定构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，对此造成的经营损失，中石化云南公司应当承担相应责任。根据双方《合作开发协议书》第三条第2项中约定：如不能保障胡崇喜正常使用，中石化云南公司赔偿胡崇喜建房投资十倍以内损失。本案中因《合作开发协议书》为有效协议，胡崇喜继续享有房屋所有权，且胡崇喜对其实际经营损失未能举证加以证明，故对于经营损失只能结合本案的实际情况予以酌情考虑，计算方式按约定的一倍赔偿损失，即：460.37平方米×450元=207166.50元，由中石化公司对胡崇喜的经营损失进行赔偿。原审法院按二倍计算经营损失过高，本院予以改判。中石化云南公司上诉主张其已履行道口开通义务并不构成违约因与事实和法律不符，本院不予支持。
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