（2009）云高民一终字第197号(2)
原审判决宣判后，盛世同家公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付所欠转让款8439375元，并驳回被上诉人的其他诉讼请求。事实和理由为：1、上诉人与被上诉人在《合作开发协议补充协议》“鉴于”条款部分明确：“2、乙方……履行了本项目开发前期已支付的包括甲方的拆迁损失、为甲方代垫土地出让金及各种相关税费、现场拆迁费用、商户搬迁违约赔偿、装修赔偿等各种费用约915万元的事实”。第三条也明确甲方应向乙方支付的款项中包括该915万元的前期支付费用。2005年8月2日，上诉人向被上诉人支付了1610625元，该款项用于支付被上诉人代垫的前期费用等，这一事实在庭审过程中已经被上诉人认可。由于上诉人应付款项中的该915万元，包括全部被上诉人代垫的各项前期费用，则上诉人因本合作项目支付的任何前期费用，均应在该应付款项中进行扣减。因此，上诉人于2005年8月向被上诉人支付的1610625元款项，属于上诉人向被上诉人支付的代垫的前期费用的一部分，应从上诉人现应付款项中予以扣除。原审法院认为上诉人向被上诉人支付的1610625元不应在应付款项中予以扣除，属于认定事实及适用法律错误。2、双方签订《合作开发协议》及合作开发协议补充协议后，上诉人积极就项目向昆明市规划局申请建设用地规划许可证。2006年12月19日，昆明市规划局就项目作出了昆规地退(2006)0059号《建设用地规划许可证退件通知书》，该通知书明确：按照政府要求，米轨铁路每侧500米范围内的项目停批、退件，因此报送的项目不符合建设条件，予以退件。由于无法申请建设用地规划许可证，双方合作的项目无法开发，合同无法履行。为了能够尽快开发项目，经上诉人多次向相关部门反映情况，项目终于在2009年4月2日取得了官渡区人民政府作出的官清土审(2009)22号《审验通知书》，同意项目向相关部门办理抵押、转让、规划建设等手续。因此，在2006年至2009年4月2日期间，项目无法开发、合同无法履行的原因是政府政策、审批所致，上诉人并无过错，不构成违约，也不应当承担违约责任。另外，被上诉人在起诉时提出的逾期付款利息金额仅为88万余元，远远低于合同约定的违约金1305000元，显然存在违约金数额过高的情形。原审法院认定上诉人存在违约行为，应当承担相应的违约责任，在认定事实和适用法律方面均存在错误。
被上诉人东骏物业答辩称：1、依据合作协议及补充协议，经过双方结算确认上诉人应支付的款项为1305万元，上诉人主张扣减的1610625元系2005年8月支付的，而1305万元是在2006年4月19日签订的补充协议中确定的，签订补充协议时双方已经进行了结算，并对该笔款项进行了扣减。2、违约责任的承担并非以存在过错为前提，上诉人未能按照合同约定在十八个月内开盘就构成违约，应当承担违约责任；原审判决按照同期银行利息上浮30%-50%确定违约责任是适当的，不存在违约金过高的情形。
二审庭审中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，被上诉人无异议，上诉人提出三项异议：1、原审判决遗漏确认上诉人于2005年8月2日向被上诉人支付1610625元的事实，该款项应在应付款项中扣除；2、原审判决遗漏确认涉案项目未能进行开发的原因是昆明市规划局于2006年12月19日退件所造成的事实；3、1305万元系双方当事人对应付款项的结算，而非对实际付款数额的确认。对上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点予以评判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
综合双方当事人的诉辨主张，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、上诉人应否向被上诉人支付欠款1005万元；2、上诉人是否存在违约行为，应否向被上诉人支付违约金1305000元。
一、关于欠款金额的问题
上诉人认为，双方当事人于2006年4月19日签订的补充协议中约定的1305万元是对应付款项的结算，扣除上诉人在补充协议签订后支付的300万元，上诉人于2005年8月2日向被上诉人支付的1610625元也应在应付款项中扣除，上诉人应向被上诉人支付的欠款为8439375元。
被上诉人认为，双方当事人是在认真结算后，于2006年4月19日签订了补充协议，其中约定的1305万元是对之前的往来款项结算后得出的金额，扣除上诉人已付的300万元，上诉人还应向被上诉人支付1005万元。
本院认为，双方当事人于2006年4月19日签订《＜合作开发协议＞补充协议》，其中第三条约定“协议双方对截止至本案协议签订之日往来款项结算后确定：甲方应向乙方支付人民币壹仟叁佰零伍万元（￥13050000元），……”。从上述约定可以看出，双方当事人对2006年4月19日之前发生的往来款项已经进行了结算，并确定了结算之后的应付款项。上诉人于2005年8月2日向被上诉人支付的1610625元系在《＜合作开发协议＞补充协议》签订之前，上诉人还给被上诉人代付的大树营土地出让金等款项。该款项应当在2006年4月19日签订《＜合作开发协议＞补充协议》时已经进行了结算。故上诉人主张在剩余欠款1005万元中扣减1610625元的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人针对应付款项提出的事实部分的异议也不能成立。
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