（2009）云高民一终字第188号(3)
原判认为，科达公司与泰隆房地产公司于2006年8月25日签订的《建设工程施工合同》合法有效。关于工程造价。因泰隆房地产公司在《工程结算主要材料价格认定表》上签署的意见为“按合同相关条款执行”，并未明确表示同意，而双方在合同中约定的价格条款为“包干范围内的主材价格根据本合同联合附件一所明确的部位、档次、规格、型号，按2006年第七期云南省价格信息相应材料价格执行“以及”特殊材料的价格、由发、承包人双方市场询价的方式确定”，但双方并未明确包干范围内的主材范围以及特殊材料的范围，科达公司亦未举证证明该价格认定表所载明的价格即为上述约定价，故确认双方对工程材料价格约定不明，该价格认定表并未经泰隆房地产公司同意，对云南亚太司法鉴定中心出具的《关于对东川泰隆商务大酒店装修工程造价司法鉴定报告补充报告》第一种鉴定结论，即材料费按供货合同计取，工程造价为23467606.30元予以采信。对于科达公司认为赶工费15万元应计入工程造价的主张，因双方在真实性均无异议的《2007年2月6日会谈纪要》中明确泰隆房地产公司支付科达公司15万元抢工费，故对科达公司的主张予以采信，确认本案争议工程造价共计23617606.30元。对于科达公司就该鉴定结论所提异议，1、科达公司主张的设计费152万元，因双方在合同中约定“承包人设计经发包审核通过的二装施工图中标准的全部装饰安装工程”，“承包人负责完成本工程二装施工图的设计，并按有关规定完成施工图的各种专项审查”，故设计施工图系科达公司的合同义务之一，双方并未单另对设计费进行约定，科达公司请求的设计费无事实依据，不予支持。2、科达公司主张的运输费，因司法鉴定人出庭接受双方当事人质询时明确全部材料价格已考虑了运输费，故该费用已计入了材料价格中，科达公司并未举证证明材料价格不包括运输费，对此亦不予支持。3、科达公司主张的人工调差费，司法鉴定人出庭接受双方当事人质询时明确因双方当事人对此并无约定，故未鉴定该费用。而科达公司称系口头约定，但泰隆房地产公司并不认可，而科达公司提交的证人范三庆证言并未经证人范三庆出庭接受双方当事人询问，故对科达公司的主张亦不予采信。对于泰隆房地产公司就该鉴定报告所提异议，1、对于泰隆房地产公司认为鉴定中增加了双方在现场核对时确认的项目的主张，因出庭接受双方当事人质询的司法鉴定人明确其在对鉴定报告进行核对后发现存在工程量的漏算，故进行了补充鉴定。而泰隆房地产公司并无充分证据证明司法鉴定人的测算不符合相关规定，故对泰隆房地产公司的主张不予采信。2、泰隆房地产公司认为鉴定未执行合同中约定的材料价格的主张，因双方在合同中约定的价格条款为“包干范围内的主材价格根据本合同联合附件一所明确的部位、档次、规格、型号，按2006年第七期云南省价格信息相应材料价格执行”以及“特殊材料的价格、由发、承包人双方市场询价的方式确定”，而出庭接受双方当事人质询的司法鉴定人明确因双方无工程预算，故无法确定包干范围，导致无法确定应当套用2006年第七期价格信息的材料范围以及无法适用“合同包干价中水泥32.5#按332元／吨、42.5#按392元／吨、52.5#按550元／吨计算，如实际采购价格发生变化，结算时按水泥厂出具经分包人确认的有效价格凭证按实调整”所约定的包干价中的水泥标号和数量，而该工程备料在2006年9月，故只能按当时2006年9月的市场价鉴定，同时泰隆房地产公司亦未举证证明双方对特殊材料的范围约定明确且双方进行了市场询价，故对泰隆房地产公司的主张不予采信。3、泰隆房地产公司主张超高费应分层计取，因出庭接受双方当事人质询的司法鉴定人明确超高费只能按总楼层计取，不能分层计取，而泰隆房地产公司亦未举证证明司法鉴定人对超高费的计取不规范，故对其主张不予采信。4、泰隆房地产公司主张不应计取满堂脚手架，因出庭接受双方当事人质询的司法鉴定人明确该鉴定系事后鉴定，不清楚当时情况，但按规范规定3.6米以上要搭满堂脚手架，而泰隆房地产公司并未举证证明施工当时未搭满堂脚手架，故对其主张不予采信。5、泰隆房地产公司主张不应将特别事项说明中的两项工程子目鉴定造价，因出庭接受双方当事人质询的司法鉴定人明确第一项工程子目在现场勘验记录中客观存在以及第二项工程子目一部分实际做了，另一部分有建设方、监理方、施工方的现场签证表，故上述两项工程子目均应作为实际工程量进行造价鉴定，泰隆房地产公司的主张不成立，不予采信。6、泰隆房地产公司主张应按合同约定下浮7％，因出庭接受双方当事人质询的司法鉴定人明确双方虽有包干约定，但并无包干价，故无法区分下浮的范围。而双方合同中约定的“包干工程范围外……除钢材、水泥、装饰、安装工程中的主材和设备外，其余部分下浮7％进行结算”系指向包干工程范围外的部分，但因双方无法区分包干范围内外，故该约定亦无法执行，对泰隆房地产公司的主张亦不予采信。关于已付工程款的数额。双方当事人对泰隆房地产公司、泰隆大酒店共计支付工程款14102700元无争议，对泰隆房地产公司主张其还支付了86万元工程款的争议。对此，泰隆房地产公司提交了六份工程款支付单据，即：2006年8月29日支付28万元的《收条》、2006年9月24日支付3万元的《收条》、2006年10月20日支付30万元一笔、20万元一笔的《收条》两份、2006年10月20日支付2万元的《收条》、2007年1月9日支付3万元的《收条》。科达公司对2006年8月29日支付28万元的《收条》、2006年9月24日支付3万元的《收条》、2006年10月20日支付2万元的《收条》真实性无异议，科达公司称2006年8月29日支付的28万元、2006年9月24日支付的3万元系泰隆房地产公司还款给科达公司祝枝个人，无充分证据证明，上述三份《收条》上均载明系收到工程款，而非归还借款，故确认上述款项共计33万元为泰隆房地产公司支付的工程款。对于2006年10月20日支付的30万元一笔、20万元一笔款项，因该两笔款项的《收条》上明确系支付“土建工程款”，故确认该两笔款项并非支付装修工程款，不应作为本案的装修工程款确认。对于2007年1月9日支付的3万元款项，因泰隆房地产公司在庭审中自认该款项系支付绿化工程款，但绿化工程并非科达公司所做，其系向拟做绿化工程的案外人刘杰所支付的款项，但刘杰并未做该绿化工程，而该款项《收条》上亦有刘杰的收款签字，故确认该款项系刘杰所收，科达公司并非绿化工程的施工人，该笔款项不应作为装修工程款认定。综上，确认泰隆房地产公司共计向科达公司支付工程款14432700元。
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