（2009）云高民一终字第188号(4)
关于科达公司是否存在逾期竣工的违约行为。双方签订的《建设工程施工合同》约定该装修工程竣工日期为按节点日期竣工，即1、2006年10月15日完成大楼7层以下交付使用；2、2007年1月30日全部工程完成竣工验收。虽《泰隆商务大酒店装修工程竣工验收证明书》上载明竣工日期为2007年4月25日，但泰隆房地产公司于2007年1月31日向科达公司发出的《工程情况通报》上还载明确保2007年2月10日前七至九层交付使用，六层以下(含六层)遗留项目和质量问题整改完成，故上述竣工验收证明书所载竣工日期并不真实，科达公司关于第一节点工程于2006年12月30日完工的主张无证据证明，而泰隆房地产公司认可该工程于2007年1月30日完工，对此予以确认，科达公司第一节点工程逾期竣工107天。同时，科达公司于2007年3月13日向泰隆房地产公司出具的《承诺书》中承诺“确保十层、十一层及屋顶层的全部二装施工工程在2007年5月30目前竣工交付使用。其工作人员、泰隆大酒店十二层项目经理陈艺雄2007年6月14日出具的《承诺书》中亦承诺泰隆大酒店十楼西餐厅工程保证在2007年6月26日完成室内外装饰工程，故第二节点工程科达公司仍未按约在2007年1月30日完工。而泰隆房地产公司、科达公司以及云南世博监理公司2007年7月25日共同形成的《东川泰隆商务大酒店屋面西餐厅装饰工程专题会议纪要》载明科达公司确保在2007年8月15日下午6时前完成包括屋面西餐厅在内的全部泰隆大酒店装饰工程遗留项目。泰隆房地产公司工作人员童祥梅并于2007年8月15日收到了十二楼茶室钢结构竣工图及十二层装饰工程结算书，而科达公司主张第二节点工程于2007年8月15日竣工，故确认2007年8月15日全部装修工程竣工，科达公司第二节点逾期竣工197天。对于科达公司认为双方就第一节点工期通过《工程情况通报》变更到2007年2月10日，第二节点工期通过《东川泰隆商务大酒店屋面西餐厅装饰工程专题会议纪要》变更到2007年8月15日的主张，因其所主张的上述工期均系其在该两份书证中对泰隆房地产公司所作的单方竣工承诺，以及泰隆房地产公司对其所进行的责令完工行为，并未得到泰隆房地产公司的认可，故对其主张不予采信。且科达公司亦未举证证明存在合同约定的13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，以及工程师在收到报告后14天内予以确认，或者逾期不予确认也不提出修改意见的情形，故不能视为泰隆房地产公司同意顺延工期，科达公司存在逾期竣工的违约行为。科达公司在两个节点中共计逾期竣工304天。
关于泰隆房地产公司是否存在逾期支付工程款的违约行为。双方当事人在《建设工程施工合同》中约定“本工程款按月支付。每月按当月审定实际完成工程量的80%支付工程进度款(收到报表后三日内)，工程竣工验收后除留5％保修金外，其余尾款于工程竣工后半年内一次付清”。故科达公司应每月向泰隆房地产公司报送工程量，泰隆房地产公司在收到报表后三日内按当月审定的实际工程量的80％支付进度款。科达公司提交了其报送工程量的《工程进度款支付审批表》，但仅有其中的三份(2006年9月27日、2006年10月10日、2006年11月30日)有泰隆房地产公司的签收，故确认科达公司向泰隆房地产公司报送了三次《工程进度款支付审批表》。按照该三份审批表，泰隆房地产公司依约应当在收到报表后三日内，即2006年9月30日、2006年10月13日、2006年12月3日前向科达公司支付该三笔审定实际工程量80%的进度款。其中科达公司报送的第一笔进度款为156万元，泰隆房地产公司审定当月实际完成606000元，故泰隆房地产公司应当于2006年9月30日前支付484800元；科达公司报送的第二笔进度款为3477223元，泰隆房地产公司审定当月实际完成1945000元，故泰隆房地产公司应当于2006年10月13日前支付1556000元；科达公司报送的第三笔进度款为6786868元，泰隆房地产公司审定当月实际完成2748000元，故泰隆房地产公司应当于2006年12月3日前支付2198400元。而第一笔进度款484800元，泰隆房地产公司主张其于2006年8月25日支付了28万元、2006年9月24日支付3万元，共计支付31万元，故其未按约支付174800元，至2006年12月6日才以所支付的100万元补足，逾期付款67天。科达公司认为合同中未约定预付款，故不认可该31万元款项的主张不成立，不予采信；第二笔进度款1556000元，泰隆房地产公司主张其于2006年10月20日支付2万元、2006年10月28日支付5000元、2006年10月30日支付100万元，共计支付1025000元，科达公司对此予以认可，仅2006年10月20日支付的两笔50万元为土建工程款，不予确认。故泰隆房地产公司未按约支付531000元，至2006年12月6日才以所支付的100万元补足，逾期付款54天。第三笔进度款2198400元，泰隆房地产公司主张其于2006年11月10日支付264000元、2006年11月10日支付100万元、2006年11月18日支付536000元，2006年12月6日支付100万元，但因该l00万元已扣减了上述第一、二笔的尾款174800元及531000元，仅余294200元作为支付第三笔的款项，故第三笔款泰隆房地产公司共计支付2094200元。科达公司对264000元持异议，认为系科达公司人员祝枝借泰隆房地产公司的账户走款，但其无证据证明，不予采信。泰隆房地产公司未按约支付104200元，至2006年12月11日仅支付了50万元，逾期付款8天。泰隆房地产公司逾期付款共计129天。关于双方各自违约责任的承担。泰隆房地产公司未完全履行向科达公司支付工程款的义务，应继续履行。本案工程造价共计23617606.30元，泰隆房地产公司已支付14432700元，故泰隆房地产公司应支付科达公司工程款9184906.30元。同时，因合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定，装修工程质量保修期为二年，自2007年8月15日工程竣工至今质保期已届满，故不再予以扣除。对于科达公司请求的2007年4月25日至2009年7月31日期间的利息，因2007年3月13日科达公司向泰隆房地产公司出具的《承诺书》中明确“科达公司理解泰隆房地产公司在资金筹措上的困难，施工期间不要求支付工程进度款，如泰隆房地产公司情况好转，可考虑解决部份人工费用。”故对科达公司请求的施工期间的利息不予支持。对于竣工后的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方当事人对竣工后的付款时间无明确约定，工程交付时间亦无相应证据证明，而科达公司于竣工日2007年8月15日向泰隆房地产公司童祥梅送达了十二层装饰工程结算书贰套，故该日应为泰隆房地产公司的应付款时间，予以支持其利息自2007年8月15日起至科达公司请求的2009年7月31日。对于科达公司请求泰隆房地产公司赔偿经济损失240万元，包括支付供货商违约金本金2015249.80元、停工怠工的误工工资损失2888元／人，计12人，因科达公司未举证证明其实际支付供货商违约金的证据，故不予支持。而科达公司提交的工资表仅有身份不明的一名自然人签字，并无其主张的工资领取人的身份证明、用工证明和财务支付凭证，故其举证不充分，不予支持。对于科达公司请求的财产保全担保费，因无法律依据，亦不予支持。本案科达公司及泰隆房地产公司均存在违约行为，故双方均应承担相应违约责任。双方所签订的《建设工程施工合同》通用条款约定“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行的工期相应顺延及发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”，泰隆房地产公司逾期付款129天，科达公司的工期应当相应顺延，故科达公司还应当承担违约责任的逾期竣工天数为175天。同时，根据双方所签《建设工程施工合同》第3部份专用条款约定“按合同规定的节点工期以2006年10月15日作为考核点，每延误一天罚承包人5万元人民币，提前一天奖承包人3万元人民币，2007年1月30日为工程整体竣工验收完成时间，每延误一天罚承包人1万元人民币”。本案泰隆房地产公司主张其营业的可得利润为10300元／天，故双方当事人对逾期竣工违约金的约定已超过了泰隆房地产公司主张损失的30％，已过高约定，而科达公司申请主动调整违约金，考虑双方的违约约定、泰隆房地产公司的实际损失情况及科达公司的过错程度，酌情予以调整违约金1万元／天，科达公司应向泰隆房地产公司支付违约金175万元。
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