（2009）云高民一终字第188号(5)
关于本案民事责任的承担主体。因本案争议《建设工程施工合同》的缔约主体系科达公司与泰隆房地产公司，故根据合同相对性原则，本案的民事责任应由该两合同主体承担。泰隆大酒店虽存在两次付款行为，但科达公司并无证据证明泰隆大酒店与泰隆房地产公司共同履行整个合同，系本案合同的履行主体，且泰隆大酒店的产权人亦为泰隆房地产公司，故对科达公司要求泰隆大酒店承担民事责任的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：“一、被告(反诉原告)昆明泰隆华瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)云南科达装饰设计工程有限公司装修工程款9184906.30元及利息(自2007年8月15日按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至2009年7月31日)。二、原告(反诉被告)云南科达装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)昆明泰隆华瑞房地产开发有限公司逾期竣工违约金175万元。三、驳回原告(反诉被告)云南科达装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告)昆明泰隆华瑞房地产开发有限公司的其他反诉请求”。本诉案件受理费151075元、反诉案件受理费31652元、鉴定费166000元，由云南科达装饰设计工程有限公司负担81867.90元，昆明泰隆华瑞房地产开发有限公司负担266859.10元。
一审判决宣判后，科达公司、泰隆房地产公司均不服，向本院提起上诉。
科达公司上诉认为：1、一审对本案争议的工程造价数额认定错误。鉴定机构提供两个相差近两百万的〖HT3,4〗鉴定结论：即23467606.30〖HT〗元和25204967.10元，前者是鉴定机构在缺失大量采购合同及相关材料的情况下，主观推测得出结论，后者是鉴定机构常用的一种鉴定评估方法，一审法院不顾工程实际情况，认定补充鉴定报告第一种鉴定结论：材料费按供货合同计取，即23467606.30元无依据，应采信补充鉴定报告第二种鉴定结论，即25204967.10元。（1）设计费152万元。上诉人投入人力、物力、财力，设计费客观存在，且鉴定结论中不含设计费，应予以支持。（2）运输费182400元。一审法院采信工程造价补充鉴定报告第一种鉴定结论中不含运输费，应予以支持。（3）人工调差费2137449.90元。鉴定机构认为双方未形成书面约定未将该费用列入鉴定结论中，但人工调差费双方有口头约定客观存在，应予以支持。2、科达公司已收到的工程款13888700元（二审诉讼中变更为14102700元），一审法院将28万元土建工程款及264000元账户往来款（二审诉讼中放弃264000元不再主张）列入泰隆房地产公司已付装修费认定错误。28万元不是装修款，也不是进度款，是泰隆房地产公司支付云南省第一建筑公司的土建工程款。3、原判认定科达公司延误工期304天是错误的，双方签订合同到竣工交付使用共计232天。合同约定2006年10月15日为第一个节点工期完成大楼七层以下装修，但至2006年10月30日科达公司未收到泰隆房地产公司支付的一分钱，造成工期延误主要原因是泰隆房地产公司未提供资金及临时增加工程量，双方对合同实际履行情况证实双方已放弃合同中关于工程限制的约定。4、一审法院对科达公司的损失未认定是错误的，因泰隆房地产公司未按约定及时支付进度款，导致其购置材料付款违约及无资金动工，造成人员工资损失客观存在，因泰隆房地产公司的违约给科达公司造成的损失费240万元应予赔偿。请求撤销原判第二、三项，改判：1、确认本案的工程造价按补充鉴定报告第二种鉴定结论25204967.10元计算，增判：（1）设计费152万元、（2）运输费182400元、（3）人工调差费2137449.9元、（4）损失费240万元；2、28万元不应作为已付装修款；3、不应承担逾期竣工的违约金175万元。一、二审诉讼费、鉴定费、保全费，由泰隆房地产公司承担。
泰隆房地产公司上诉认为：1、一审法院已认定《工程结算主要材料价格认定表》不予采纳，采信补充鉴定报告第一种鉴定结论，工程造价23467606.30元，该数据来源《工程结算主要材料价格认定表》，判决认定相互矛盾。2、其不存在违约支付工程款的问题，而且还超出合同约定履行了义务。3、泰隆房地产公司实际支付的款项漏算100余万元（二审诉讼中变更为50万元）。4、将保修金一并计入未付款致使泰隆房地产公司的责任加重，利息计算出现偏差，诉讼费分担不合理。请求对一审判决中未能客观、公正裁判部分改判，双方合理承担全部诉讼费。
泰隆大酒店未作答辩。
经本院审理，对一审法院认定的法律事实，上诉人科达公司提出异议认为，2007年4月25日，科达公司制作的《工程结算主要材料价格认定表》，其时间认定有误，应该是2006年9月1日至2007年期间分楼层报送。“泰隆大酒店于2006年10月30日、11月10日两次支付科达公司共计900万工程款”认定有误，泰隆大酒店未支付过款项。其余的事实双方无异议，本院予以确认。上诉人科达公司提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
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