（2009）云高民一终字第188号(6)
二审诉讼中科达公司提交以下证据材料并申请证人出庭：
1.《工程设计费计算书》，欲证明科达公司投入人力、物力、财力进行设计，设计费经云南省建设厅评估为1590200元。
2.云南省第一建筑工程公司出具的《证明》二份，欲证明2006年8月25日泰隆房地产公司支付给科达公司工作人员祝枝的28万元及2006年9月24日支付的20万元，2006年10月20日支付的30万元，是科达公司的祝枝代云南省第一建筑工程公司收取的土建工程款。云南省第一建筑工程公司原会计吕明成出庭证实，该78万元已记载云南省第一建筑工程公司的账上。
3.证人范三庆出庭证实《工程结算主要材料价格认定表》上的材料已进行数量、质量的验收，因本人无权确认材料价格，将该材料价格认定表交泰隆房地产公司确认，事后泰隆房地产公司加盖了印章及监理印章，证明泰隆房地产公司认可了该材料价格。
4.《杂工工资工时表》、《杂工考勤表》，欲证明泰隆房地产公司支付工人工资报酬的真实数据，人工调差费的客观存在。
5.《建设设计防火审核意见书》，欲证明12层西餐厅工程是竣工验收后才开工的临时增加工程，其工期不受合同约束。
泰隆房地产公司质证认为，证据1是科达公司单方委托，且设计是科达公司合同义务，设计费不予认可。证据2已支付的28万元及一审法院漏算的50万元应作为装修工程款。证据3范三庆证言不能充分证明科达公司的举证观点。证据4真实性无法确认，不予认可。证据5无变更的通知及协议，不能证明科达公司的举证观点。
本案双方争议的焦点是：1、工程造价的确定；2、科达公司主张的设计费152万元、人工调差费2137449.9元、运输费182400元、损失费240万元应否支持；3、已付工程款数额的确定（科达公司主张28万元不应作为已付装修款，泰隆房地产公司主张已付款漏算50万元）；4、双方是否有违约行为，违约的天数及违约金数额的确认。 （一） 关于工程造价的问题。
本院认为，2006年8月25日，科达公司与泰隆房地产公司签订的《建设工程施工合同》是双方在自愿平等协商一致的基础上达成的合意、合法有效，合同已实际履行。科达公司装修的泰隆大酒店工程已完工，且交付使用，泰隆房地产公司有义务支付尚欠的工程尾款。关于科达公司已施工的工程造价。诉讼中，一审法院根据科达公司的申请，委托鉴定部门对工程造价进行了鉴定，鉴定部门作出的鉴定结论，经双方当事人质证后，鉴定部门经过复核并作出《关于对东川泰隆商务大酒店装修工程造价司法鉴定报告补充报告》（以下简称鉴定补充报告），第一种鉴定结论，有材料供货合同的按材料供货合同中的价格计取，无材料供货合同的价格按证据中的《工程结算主要材料价格认定表》以及市场价格计取，工程造价为23467606.30元；第二种鉴定结论，按证据中的《工程结算主要材料价格认定表》以及市场价格计取，工程造价为25204967.10元。科达公司主张鉴定补充报告第一种鉴定结论，是根据不完整的6份供货合同作出的结论，其鉴定结论不应采信。鉴定补充报告第二种鉴定结论，是双方真实意思表示，应予采信。泰隆房地产公司主张鉴定补充报告第一种鉴定结论还多算100余万元应重新计算。本院认为，首先，关于《工程结算主要材料价格认定表》，虽然科达公司、泰隆房地产公司及监理公司均已签字盖章，但泰隆房地产公司的在该材料价格认定表上签署“按合同相关条款执行”，而双方在合同中约定的价格条款为“包干范围内的主材价格根据本合同附件一以明确的部位、档次、规格、型号，按2006年第七期云南省价格信息相应材料价格执行及特殊材料的价格、由发、承包人双方市场询问的方式确定及材质必须符合国家相关规范及设计要求，并按规定提供相应的合格证书或检验报告，主材采购前必须送样品报请发包人审核认可后方能批量采购”，合同并未明确包干范围内的主材范围、特殊材料范围及价格。鉴定部门根据科达公司提交的6份供货合同中的价格及《工程结算主要材料价格认定表》上的材料价格以及市场价格，作出的鉴定补充报告第一种鉴定结论，即工程造价为23467606.30元，符合本案的客观实际，本院予以确认。科达公司和泰隆房地产公司该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。该工程造价23467606.30元，加上双方无异议的抢工费15万元，合计工程造价为23617606.30元。
其次，关于科达公司主张的设计费、人工调差费、运输费、损失费等问题。（1）关于科达公司主张的设计费152万元的问题。本院认为，双方在合同中约定“承包人负责完成本工程二装施工图的设计，并按有关规定完成施工图的各种专项审查及本工程二装施工图由承包人设计提供”。故设计施工图是科达公司的合同义务之一，双方并未约定另行收取设计费，科达公司主张的设计费无事实依据，本院不予支持。（2）关于科达公司主张的人工调差费2137449.9元的问题。本院认为，鉴定人员出庭证实工程造价中已按云南省（2003）定额标准27.72元/天计算人工费，人工调差费因双方无约定，故未鉴定该费用。科达公司主张双方口头约定，并申请泰隆房地产公司的驻工地代表范三庆出庭作证，范三庆证实，人工调差费双方曾经口头商谈过，但最终未达成一致意见，故科达公司主张的人工调差费因证据不充分，本院不予支持。（3）关于科达公司主张运输费182400元。根据合同约定“本工程所需材料、设备，由承包人组织供应”，且鉴定人出庭明确全部材料价格中已包含材料运输费，故科达公司该主张本院不予支持。（4）关于科达公司主张的损失费240万的问题。其主张泰隆房地产公司未按约定及时支付进度款，导致其购置材料付款违约及无资金动工，造成人员工资损失，因科达公司未充分举证证明其实际支付供货商违约金及停工实际损失的证据，故其证据不充分，本院不予支持。
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