（2009）云高民一终字第68号

（2009）云高民一终字第68号(4)

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：“一、由被告云南锡业建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内偿付原告云南开元房地产开发有限公司延误工期的违约金2580000元；二、由被告云南锡业建设集团有限公司于本判决生效之日起10内进场，按照合同约定的工程范围和质量标准在30日内完成施工。施工完成后，由原告组织竣工验收，验收合格后，依合同约定支付工程款。被告在进场期限内，如拒绝依合同约定继续完成施工、修复，则由原告自行完成施工，并对存在的质量问题进行修复，所需修复费用2318105.77元由被告于本判决生效后20日内一次性支付给原告，同时，被告应将房屋的相关文件、技术资料和交工备案报告一并交付原告，并由原告云南开元房地产开发有限公司一次性支付被告已完成的工程价款4109814.26元给被告云南锡业建设集团有限公司；三、驳回原告云南开元房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32160元，鉴定费45000元，合计77160元，由被告云南锡业建设集团有限公司承担。”

原审判决宣判后，开元公司和云锡公司均不服，向本院提起上诉。

开元公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判工程款扣除3%的保修金后，开元公司向云锡公司支付工程余款3490384.17元，并由云锡公司承担本案诉讼费和鉴定费。事实和理由为：云锡公司应当对其所承建的工程承担保修义务，根据双方签订的《工程质量保修书》，应当扣除已完工程造价的3%作为保修金，否则会对开元公司和购房户的利益构成侵害。另外，开元公司计算的支付给购房户的违约金258万元的截止日期是开元公司起诉之日（2007年6月22日），在此之后，开元公司还将继续承担违约责任，为了减少当事人的诉累，二审法院应当判决云锡公司向开元公司支付每天5000元的违约金，直至工程竣工时止。

针对开元公司的上诉，云锡公司答辩称：1、云锡公司并未违约，工程至今未完工的原因是开元公司没有按约支付工程进度款，云锡公司不应承担违约责任；2、开元公司在上诉请求中提出在工程款中扣除3%的保修金的主张，属于增加的诉讼请求，其原审的诉讼请求并不包含该项内容，在云锡公司不同意扣除保修金的情况下，开元公司的该项上诉请求不应得到支持。故请求驳回开元公司的上诉请求。

云锡公司上诉请求：撤销原审判决第一项，对原审判决第二项的工程质量修复费用重新核定后予以改判。事实和理由为：1、造成工期延误的原因完全是开元公司未按合同约定拨付工程款。云锡公司已完工程总价款为19015237.19元，按80％的比例应拨付15212189.25元，而开元公司实际拨付的工程总价款为〖HT3,4〗12286507.10〖HT〗元，开元公司迟延拨付工程款300万元，原审判决认定开元公司没有拖欠工程进度款，并认定云锡公司未严格控制工程进度，造成工期延误与事实不符。2、云锡公司施工的工程整体没有完工、交工，工程在交工验收前有部分质量问题可以通过整改、修复达到合格，原审判决认定云锡公司在施工过程中没有把好质量关，在工程竣工前产生了质量问题与事实不符。3、云锡公司使用的塑钢窗有玉溪市科正建设工程检测有限公司鉴定合格的检测报告，而司法鉴定中心送检的塑钢窗系陆良第四建筑工程公司使用的塑钢窗，用其他施工队的塑钢窗来认定上诉人的塑钢窗，不合理也不公平，钢窗修复费用79万余元无事实依据；外墙涂料的修复费用71万余元是按重新做的费用计算不合理；零星工程的修复费用58万余元无明细表，司法鉴定结论不公正。因此，原审判决认定工程质量修复费用231万余元过高。4、原审判决认定上诉人实际完成工程总价款为17014607.76元，少计了附属工程(回填土、防洪沟、涵洞)744900元，基础增加工程508240.21元；另外原审判决对A3幢实际工程造价建筑面积少算1225.39m2(1784.12m2-〖HT3,4〗558.73〖HT〗m2)，故原审判决认定上诉人已完成工程价款余额为〖HT3,4〗4109814.26〖HT〗计算有误，正确的已完工程总价款余额应为6728730.09元。

针对云锡公司的上诉，开元公司答辩称：1、原审中根据鉴定结论和法院查明的事实，云锡公司完成的工程量并非其在上诉状中所说的工程量，开元公司已支付的工程款也不是云锡公司在上诉状中所说的数额，云锡公司在单方错误数据的基础上计算出的结果不能对抗鉴定结论和法院查明的事实，开元公司并不存在迟延支付工程进度款的违约行为。2、云锡公司在原审中没有申请重新鉴定，没有提相反的证据，二审不能再提，其关于原审判决少计工程量的主张不能成立。3、云锡公司在上诉状中认为司法鉴定中心送检的塑钢窗系陆良第四建筑工程公司使用的塑钢窗，开元公司特向二审法院再次出示已经提交原审法院和鉴定机关的检验报告、送检报告，上面明确送检委托方就是云南锡业建设集团第九项目部，云锡公司针对工程质量修复费用提出的上诉主张不能成立。4、已完成工程价款余额应为3490384.17元，而非云锡公司上诉状中提出的6728730.09。综上，云锡公司的两项上诉请求都是针对云南春城司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》及《补充说明》的鉴定结论所提出，而在原审过程中，云锡公司对《司法鉴定意见书》及《补充说明》这一鉴定论既未提交相反证据否定，又未要求重新鉴定，故请求二审法院驳回云锡公司的上诉请求。

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