（2009）云高民一终字第68号(5)
二审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，开元公司无异议，云锡公司提出三项异议：1、开元公司于2007年6月20日所收到的《函》并非云锡公司发出，而是云锡公司的下属部门发出；2、云锡公司对开元公司向购房户支付违约金的情况并不清楚，对原审判决认定该违约金损失为244800元，云锡公司不予认可；3、《司法鉴定意见书》确认的修复费用并不客观，要求重新进行鉴定。
对于双方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。针对云锡公司对原审判决认定事实提出的异议，本院经审查认为：1、开元公司于2007年6月20日所收到的《函》上有“云南锡业建设集团有限公司经营部”的公章，原审认定该函件为云锡公司发出并无不当，云锡公司提出该函件并非其所发出的异议不能成立；2、开元公司原审中提交的收款凭据能够证明其已经向购房户支付的违约金为319310元，云锡公司虽不认可，但未能提供相反的证据，对开元公司已经支付的违约金本院予以确认；3、对《司法鉴定意见书》中确认的工程质量修复费用是否采信的问题，本院将结合争议焦点予以评判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
综合双方当事人的诉辨主张，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、云锡公司已完工程价款是多少，应否在已完工程价款中扣减3%的保修金；2、云锡公司应否向开元公司支付延误工期的违约金2580000元；3、工程是否存在质量问题，质量修复费用应为多少。
一、关于已完工程造价和保修金的问题
开元公司认为，按照合同约定的包干单价，云锡公司已完工程的造价扣减未完工程造价后应为17014607.76元；在二审庭审中，经核实，开元公司确认原审判决计算的已完工程造价有误，实际应为17762096.98元，扣除开元公司已经支付的工程款13524223.59元和3%（532862.91元）的保修金后，开元公司应向云锡公司支付的工程余款为3705010.48元。
云锡公司认为，已完工程的总造价应为：原审判决认定17014607.76元+附属工程(回填土、防洪沟、涵洞)744900元+基础增加工程508240.21元+原审判决误扣的747489.22元=19015237.19元；故原审判决认定上诉人已完成工程价款余额为4109814.26计算有误，正确的已完工程总价款〖HT3，4〗余额应为6728730.09〖HT〗元。
本院认为，首先，云锡公司在原审中并未反诉主张工程款，原审判决由开元公司向云锡公司支付4109814.26元工程款，属于超诉讼请求判决；其次，云锡公司在上诉理由中对原审判决确认的工程造价提出异议，认为工程造价少计附属工程(回填土、防洪沟、涵洞)744900元和基础增加工程508240.21元。故本院对工程造价及工程欠款问题不予审理，云锡公司可以通过另案主张开元公司尚欠的工程款；因对工程款问题不予审理，故对开元公司主张在工程款中扣留3%工程质量保修金的上诉请求，本院亦不予审理。
二、关于工期延误的违约责任问题
开元公司认为，工程进度款的支付方式已经变更为按照形象工程完成计划支付，开元公司并不存在迟延支付工程款的情况；根据《司法鉴定意见书》的内容，云锡公司承建的工程延期516天，按照每天5000元计算，云锡公司应当承担工期延误违约金2580000元；由于在诉讼后，开元公司还将继续向购房户承担违约责任，故应云锡公司应向其支付每天5000元的违约金，直至工程竣工时止。
云锡公司认为，其已完工程总价款为19015237.19元，按80％的比例应拨付15212189.25元，而开元公司实际拨付的工程总价款为12286507.10元，开元公司迟延拨付工程款300万元，造成工期延误的原因完全是开元公司未按合同约定拨付工程款，云锡公司不应承担工期延误的违约责任。
本院认为，云锡公司分别于2005年5月31日、8月11日、10月16日、12月9日四次向监理公司和开元公司提交《工程款支付申请表》及《云南锡业建设集团完成工程量》，分别申请支付工程进度款320万元（400万元×80%），监理工程师在《工程款支付申请表》签署“同意支付”的意见，开元公司的工地代表李建川、黄蔚签署“工程量已核实”、“形象进度属实”、或“已核实”、“已复核”等字样，根据双方签订的合同《专用条款》第26条的约定，开元公司应当在2005年6月9日、8月19日、10月25日、12月18日向云锡公司支付相应的工程进度款，但开元公司提交的《云锡工程款付款情况表》证明其均未能按时足额支付工程进度款，故开元公司存在未按约定支付工程进度款的违约行为。关于开元公司认为工程进度款的支付方式已经发生变更的抗辩理由，本院认为，云锡公司从2005年5月31日至2005年12月9日均是按照每完成400万元工程量的80%（320万元）向开元公司主张工程款，并向监理公司和开元公司提交了《工程款支付申请表》及《云南锡业建设集团完成工程量》，且监理工程师在《工程款支付申请表》签署“同意支付”，开元公司的工地代表或工作人员亦签字确认，虽然开元公司提交的2005年5月2日、5月3日和5月26日的付款证据均表明云锡公司原项目经理孙玉国存在向开元公司借款或预支工程款的行为，但并不能证明双方合同中约定的工程进度款的支付方式已经发生了变更，相反云锡公司的请款情况能够证明双方仍然按照合同约定的工程进度款支付方式履行合同；直至2006年6月2日，云锡公司向监理公司和开元公司提交《工程款支付申请表》及后期工程完成形象表并按照形象进度请求开元公司支付工程款的时候，工程进度款的支付方式才变更为按形象进度付款。开元公司关于工程进度款的支付方式已经发生变更，其不存在未按约支付工程款行为的抗辩理由不能成立。
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