（2009）云高民一终字第68号(6)
云锡公司承建的工程至今还有A3幢未完工，根据《司法鉴定意见书》的内容，从开元公司通知云锡公司最后进场2005年5月6日起，加上合同约定的日历工期210天，至2005年12月6日为工程应完工时间，从2005年12月7日计算至2007年6月22日(开元公司起诉之日)，工期延误516天；但由于开元公司存在未按约支付工程款的情况，按照合同《专用条款》第35.1条关于“如甲方在合同约定的时间内未按时支付工程款，乙方有权实行工期顺延，超过30天时，乙方可正式书面催告甲方拨款，如催告函发出十五天，甲方仍不支付，乙方有权依法委托有关仲裁机构，对项目(含土地)进行评估拍卖，拍卖收入优先支付甲方拖欠乙方的工程价款，并承担违约部份的5％”的约定，云锡公司有权顺延工期30天，故云锡公司应承担工期延误486天（516天-30天）的违约责任，按照每天5000元计算，云锡公司应向开元公司支付工期延误违约金2430000元。云锡公司认为其不应承担工期延误违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于工程质量及修复费的问题
开元公司认为，泸西县建筑工程质量监督站下发的工程质量整改通知指出工程存在质量问题，云锡公司并未进行认真整改；原审法院委托鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》也明确工程存在质量问题，因此，云锡公司作为施工单位应当对工程存在的质量问题进行修复，如果不能修复，云锡公司应承担《司法鉴定意见书》及《补充说明》确定的修复费用2318105.77元。
云锡公司认为，云锡公司施工的工程整体没有完工、交工，工程在交工验收前有部分质量问题可以通过整改、修复达到合格，原审判决认定云锡公司在施工过程中没有把好质量关，在建工程竣工前产生了质量问题与事实不符。云锡公司使用的塑钢窗有玉溪市科正建设工程检测有限公司鉴定合格的检测报告，而司法鉴定中心送检的塑钢窗系陆良第四建筑工程公司使用的塑钢窗，用其他施工队的塑钢窗来认定云锡公司的塑钢窗，不合理也不公平，钢窗修复费用79万余元无事实依据；外墙涂料的修复费用71万余元是按重新做的费用计算不合理；零星工程的修复费用58万余元无明细表，司法鉴定结论不公正。因此，工程质量修复费用231万余元过高。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，施工人有义务针对因其导致的工程质量不符合约定的工程进行修理、返工或者改建。本案中，根据泸西县建筑工程质量监督站下发的工程质量整改通知及《司法鉴定意见书》的内容，云锡公司承建的涉案工程确实存在一定的质量问题或通病，云锡公司应当对工程进行修复，如不能修复则应承担相应的修复费用。
原审判决认定的工程质量修复费用为：外墙面涂料修复费710371.62元+内墙面修复费39064.81元+给水管改造修复费15656.54元+电器安装修复费173719.08元+零星工程修复费581567.12元+塑钢窗修复费797726.60元=2318105.77元。针对云锡公司对工程质量修复费用提出的异议，本院认为：（1）由于工程修复需要另行组织施工，对修复造价应按照修复工程重新计算，云锡公司针对外墙涂料修复费用710371.62元提出的异议不能成立；（2）关于塑钢窗修复费用，虽然《司法鉴定意见书》中装订的检测报告采集的样品系来自陆良第四建筑工程公司施工范围，但开元公司提交的另一份检测报告的样品来自云锡公司施工范围，能够证明云锡公司施工范围内的塑钢窗存在质量问题，需要进行修复，云锡公司针对塑钢窗修复费用797726.60元提出的异议不能成立；（3）关于零星工程修复费用，《司法鉴定意见书》在对零星工程没有分项列出和逐项计价的情况下，按照已完工程造价的3%计算零星工程的修复费用，即缺乏事实依据，又无法为施工方提供修复依据，故本院对《司法鉴定意见书》作出零星工程的修复费用不予采信，云锡公司针对零星工程修复费用提出的异议成立，零星工程修复费用581567.12元不应计入工程修复费用。综上，工程质量的修复费用应为1736538.65元（2318105.77元-581567.12元）。由于开元公司原审针对质量问题导致的损失提出的诉讼请求仅为942496.13元，故云锡公司应当针对云春鉴【2007】第160-1号《司法鉴定意见书》附件7至附件11及《补充说明》所列的项目对工程进行修复，若不能修复，则应承担942496.13元修复费用；原审判决确认的修复费用为2318105.77元并判令云锡公司若不能修复需向开元公司支付该笔修复费用，本院认为，原审判决存在超诉讼请求判决的情况，本院依法予以纠正。
关于开元公司要求云锡公司立即完成合同约定的全部工程的诉讼请求，本院认为，云锡公司在二审中明确表示不愿意继续施工完成未完工程，开元公司亦表示同意将未完工程另行发包，故未完工程客观上不能由云锡公司继续完成，对开元公司的该项诉讼请求，本院不予支持；云锡公司作为工程承包人有义务向开元公司移交所承建房屋的相关文件和技术资料，开元公司的该项诉讼请求成立，本院予以支持。
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