(2009)深中法民五终字第1031号(2)
上诉人深圳市××实业发展有限公司不服原审判决，向本院提出上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回深圳市××工程有限公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由深圳市××工程有限公司承担。事实与理由： 2007年4月16日，深圳市××实业发展有限公司与深圳市××工程有限公司签定了《××燃气工程施工合同》，由深圳市××工程有限公司承建××家园燃气工程。双方约定该工程总造价人民币55万元。该合同还对工程的施工户数、质量要求、工期等问题进行了约定。深圳市××工程有限公司承诺在工程验收50天内通气，若不能保证按时通气，则每逾期一天，按合同总造价的千分之五给付深圳市××实业发展有限公司滞纳金，并赔偿因延误通气给深圳市××实业发展有限公司造成的损失。该工程于2008年1月22日竣工验收备案，在此期间，深圳市××实业发展有限公司多次催促深圳市××工程有限公司办理通气手续，但深圳市××工程有限公司迟迟不予办理，最终的通气时间为2008年4月9日，相比合同约定的验收50天内通气，已经超出了23天，因此，按照双方合同的约定，深圳市××工程有限公司应支付深圳市××实业发展有限公司63250元滞纳金，并赔偿因延误通气给深圳市××实业发展有限公司造成的损失。而一审法院仅确认了深圳市××实业发展有限公司欠深圳市××工程有限公司工程款的事实，对深圳市××工程有限公司因延误通气给深圳市××实业发展有限公司造成的损失这一事实却没有认定，故而做出错误的判决。综上所述，一审判决认定事实不清，依法应予以纠正。
深圳市××工程有限公司口头答辩称，一、深圳市××实业发展有限公司认为本案所涉及的工程是于2008年1月22日竣工验收备案，深圳市××工程有限公司认为应该本案所涉及的工程竣工验收合格的时间是2008年2月2日，对此有深圳市××工程有限公司原审时提交的《深圳市建设工程竣工验收报告》为证。二、深圳市××实业发展有限公司认为本案工程的最后通气时间是2008年4月9日，这与事实不符。本案实际通气时间应当是2008年3月4日。对此有深圳市××工程有限公司原审时提交的管道气客户服务分公司出具的《证明》为证。深圳市××实业发展有限公司对于通气时间的分析认定，没有分清本案事实的两个阶段：1、深圳市××工程有限公司向深圳市××实业发展有限公司履行涉案施工合同的法律关系。深圳市××工程有限公司按照合同约定只是将燃气负责输送到每一户小业主为止就算深圳市××工程有限公司履行了合同义务。2、管道气客户服务分公司与每一小业主办理通气手续，这不属于深圳市××工程有限公司履行施工合同义务的范围。三、深圳市××工程有限公司在一审诉讼期间，没有依照规定提出反诉请求，更没有提交支持其反诉请求的任何证据材料。本案中对方陈述的两点事实：2008年1月22日竣工验收备案的时间及最后通气时间2008年4月9日，都没有提交相应的证据材料予以证实。因此，深圳市××实业发展有限公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回深圳市××实业发展有限公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审已查明的事实正确，本院予以确认。
另查，上诉人深圳市××实业发展有限公司二审提交了一份深圳市××集团管道气客户服务分公司出具的《温馨告知》，显示该公司告知小区业主将于2008年4月9日到12日在涉案小区设立现场服务点，以方便业主开通管道煤气。上述温馨告知为复印件，但在该材料左下角有深圳市××物业发展有限公司××家园管理处之原件盖章，并用手写体注明小区正式供气时间为2008年4月9日。被上诉人深圳市××工程有限公司对上述证据的真实性、关联性均不予认可。
本院认为，深圳市××工程有限公司和深圳市××实业发展有限公司于2007年4月17日签订的《××燃气工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行。双方确认涉案燃气工程已竣工验收，并已开通燃气，深圳市××实业发展有限公司尚欠工程款人民币88680元。但深圳市××实业发展有限公司认为，依据合同约定，"深圳市××工程有限公司承诺在验收50天内通气，若因深圳市××工程有限公司原因不能保证按时通气，则每逾期一天，按合同总价的千分之五付给深圳市××实业发展有限公司滞纳金，并赔偿因延误通气给深圳市××实业发展有限公司造成的损失"，因涉案燃气工程未在验收后50天内通气，深圳市××工程有限公司应当向深圳市××实业发展有限公司支付相应滞纳金，该笔滞纳金应从深圳市××实业发展有限公司尚欠的工程款中扣除。故本案的争议焦点为，涉案燃气工程是否在竣工验收后50天内通气。
双方当事人对涉案燃气工程的竣工验收时间以及通气时间均有争议。首先，关于通气时间，深圳市××工程有限公司主张涉案燃气工程通气的时间为2008年3月4日，并提交了由深圳市××集团股份有限公司管道气客户服务分公司出具的《证明》，载明涉案的××管道燃气供气工程已于2008年3月4日经审批合格开通管道供气。深圳市××实业发展有限公司主张涉案燃气工程的通气时间为2008年4月9日，其证据为二审提交的《温馨告知》。本院认为，燃气管道工程的通气由深圳市××集团有限公司管道客户服务分公司审核开通，其出具的证明应作为认定事实的依据，而《温馨告知》即便是真实的，其载明的2008年4月9日是涉案小区业主可以办理开通管道燃气的开户时间，作为涉案燃气工程的施工方，深圳市××工程有限公司承诺的通气时间应为整个燃气工程的通气时间，而不是每户业主实际开通燃气的时间，故本案中燃气工程的通气时间应认定为2008年3月4日。其次，关于涉案燃气工程的验收时间。深圳市××工程有限公司主张涉案燃气工程的竣工验收时间为2008年2月2日，并提交了有建设单位、施工单位、监理单位、设计单位于2008年2月2日签字盖章的燃气工程《深圳市建设工程竣工验收报告》作为证据。深圳市××实业发展有限公司主张燃气工程的竣工验收时间为2008年1月22日，其依据是收文时间为2008年1月22日的涉案××家园的竣工验收备案收文回执，但该收文回执上并未显示深圳市××实业发展有限公司有提交燃气工程的竣工验收报告进行备案。本院认为，涉案燃气工程的竣工验收时间应以其竣工验收报告为准，且即便依深圳市××实业发展有限公司主张的竣工验收时间，燃气工程于2008年3月4日通气，亦未超过验收后50日。深圳市××工程有限公司未违反合同约定迟延通气，深圳市××实业发展有限公司主张燃气工程迟延通气应由深圳市××工程有限公司支付违约金的上诉请求，本院不予支持。
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