（2010）宁民终字第20号(3)
关于开元公司反诉请求二建四公司支付其违约金2309076.85元以及经济损失311970 元的请求。纵观全案，二建四公司未能在合同约定的期限内竣工是由于开元公司未按合同约定及时办理工程施工许可证导致开工时间推后，在施工过程中，由于开元公司不能及时提供地下管线资料，施工中遇到平罗县自来水公司供水主管道横穿地基，平罗县建设局责令停工以及开元公司不能按时支付工程进度款等诸多因素导致工程不能在合同约定的时间内竣工；对此，双方就2号楼、4号楼的竣工事宜签订两份《补充协议》，该补充协议是双方针对竣工时间所作出的新约定，系双方真实意思表示，应视为双方对原合同中关于竣工时间的变更。二建四公司于2005年6月30日按《补充协议》的约定，将2号楼工程竣工交付，4号楼实际竣工时间为2005年7月25日，比补充协议约定的竣工时间迟延25天，按照《补充协议》 的约定，每延误工期一天按2000元计算违约金。故二建四公司应承担违约金5万元（25 ×2000元）。
关于开元公司反诉请求二建四公司赔偿其经济损失311970元，开元公司虽向法庭提交了自己与商品房买受人签订的商品房买卖合同，但没有提供因此给其造成实际损失的相关证据，该项请求没有事实依据和法律依据，其反诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百八十三条、第二百八十四条和最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、石嘴山市开元房地产开发有限责任公司支付宁夏二建集团第四建筑有限公司工程款及各项损失3949301.61元；二、宁夏二建集团第四建筑有限公司支付石嘴山市开元房地产开发有限责任公司迟延竣工违约金5万元；三、以上一、二项折抵，石嘴山市开元房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付宁夏二建集团第四建筑有限公司工程款及各项损失3899301.61元并支付利息747739.83元，合计4647041.44元（自2006年7月25日起至2009年3月14日止，按照中国人民银行历年发布的同期贷款利率计息）四、驳回反诉原告石嘴山市开元房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
开元公司不服，上诉请求：请求二审法院查明事实，对（2009）石民初字第23号民事判决书中关于停工损失索赔、商品混凝土差价、机械台班费、利息承担以及上诉人请求的工期违约金和损失赔偿的判决事项予以审理，依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人前述各项请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定的被上诉人停工损失 479807 元，没有考虑停工原因及索赔的合同约定，其判决违背了事实与约定，对上诉人显失公平。被上诉人停工并非由上诉人迟延付款所引起，其停工的主要原因在于被上诉人的管理及施工组织。被上诉人在工程建设初期就因其管理不当存在严重的停工、窝工现象，其工程进度远远落后于合同及施工组织计划的进度要求。为督促被上诉人加强管理，并对其拖延工期的行为示以警告，上诉人对 2003 年 9 月 23 日批准的付款进行了推迟。因被上诉人一再延误工程进度、严重窝工并无故停工的违约行为，上诉人推迟付款并无不当。被上诉人的停工违反合同约定，对由此造成停工损失应由其自行承担责任。依据合同约定，在双方计量确认后有 14 天的支付期，本案中计量确认的日期就是支付证书批准之日即 2003 年 9 月 23 日，故上诉人如在 2003 年 10 月 7 日前仍未付款的，从 10 月 8 日起，由于未支付款项导致施工无法进行的，承包人才可以停工，并由上诉人承担此后的损失责任。但本案中，被上诉人于 2003 年 9 月 26 日便开始停工，而上诉人在 10 月 7 日之前并没有违约行为，因此，被上诉人从 2003 年 9 月 26 日就停止施工是一种恶意停工行为，并非迟延付款而导致停工。被上诉人的索赔因超过合同约定的期限而无效，同时其索赔的计算日期明显违背事实。依据双方合同约定，索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。而本案中被上诉人在2003年10月31日提出索赔意向通知后，并未在其后按规定在 28 天内发出补偿经济损失的费用索赔报告，直至2004年8月29日监理单位才收到了该报告，其索赔报告的送达明显超出了合同约定的 28 天，其索赔因违反合同约定而不能成立，而被上诉人提交的费用索赔申请表上签注的情况属实并非对该索赔的认可，一审判决认定错误。并且，上诉人2003年10月8日才构成迟延付款，被上诉人从2003年9月26日就开始停工并计算停工损失，明显违背事实，恶意停工并故意多计赔偿，损害上诉人合法利益。二、被上诉人在工程建设中将普通混凝土变更为商品混凝土因未经上诉人批准同意，由此造成的差价应由被上诉人承担，一审判决认定错误。由于双方当事人在合同中并未约定使用商品混凝土，因此平罗富民商城2＃、4＃楼在建设中，被上诉人工程结算只能依据普通混凝土价格进行计算，如需使用商品混凝土则应在得到上诉人批准后才可据此结算，因此在未得到上诉人批准的情况下，上诉人不应承担使用商品混凝土造成的差价。在诉讼中，被上诉人称上诉人以支付商品混凝土的价款抵顶工程款，从而表明上诉人认可使用商品混凝土的观点属于混淆概念。上诉人在得到被上诉人委托付款后直接以应支付给被上诉人的工程款代其转付商品混凝土价款，并不是对被上诉人使用商品混凝土的批准，被上诉人的这一主张违背常理。同时被上诉人诉称监理单位在混凝土浇筑申请及首次使用混凝土开盘鉴定记录上签字，证明上诉人对商品混凝土的使用已予批准，该主张违背合同及事实。本案中监理单位并无权批准商品混凝土的使用，一审判决中也认为监理单位的签字只是表明浇筑混凝土质量“符合要求”，而非对使用商混造成工程造价增加的批准，但一审判决却予以支持，其分析与结论相悖，判决明显违背逻辑。被上诉人将使用的普通混凝土变更为商品混凝土的原因在于追赶其延误的工期。在工程建设中，由于被上诉人的原因，致使工程工期严重拖延，经上诉人催促后延误工期的情况仍然十分严重。后被上诉人为加快建设，减轻自己的工期违约行为，决定采取商品混凝土，由此也造成了工程成本的增加。此增加费用由被上诉人工期延误所致，其使用商品混凝土的目的也在于减轻其因违约而应承担的损失，故依法理应由被上诉人承担该商品混凝土的差价。一审法院没有分清工期延误责任原因，错误理解补充协议中督促被上诉人完工期限之约定，仅判决被上诉人承担25天工期违约责任明显错误。被上诉人承建2＃、4＃楼实际竣工日期分别比约定工期迟延603天、390 天。上述工期的迟延，除 2 ＃楼因上诉人设计变更原因造成工期顺延101天外，其余拖延期限均由被上诉人施工管理原因造成，且按照约定未取得上诉人工期顺延同意。同时，《补充协议》中要求被上诉人交工日期是发包人依据合同第35.3条（“一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。”）要求承包人继续履行合同并为其限定最后交工日期的协议，并不是对工期的顺延或变更，更没有免除被上诉人应承担的违约责任。因此，对被上诉人违反约定拖延的工期应当向上诉人承担违约责任并赔偿其损失，但一审法院违背合同约定，错误适用法律，其判决损害了上诉人合法权益。关于利息，除结算定案单以外的停工损失赔偿等异议部分属于未结算部分不应给付利息，合同约定的3%的质保金，明确约定不支付利息。综上，一审法院在本案中对上述包括停工损失索赔、机械台班费等有关事实认定不清，适用法律错误，并据此认定错误计算拖欠工程款利息，其判决严重损害了上诉人合法利益，请求二审法院查清事实，依法予以改判。
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