（2010）宁民终字第20号(4)
二建四公司答辩称：一审法院判定开元公司赔偿答辩人停工损失479807元，事实清楚、证据确凿、适用法律正确。造成工程建设初期的几次停工，是由于开元公司的违约行为所致，工期延误已经工程师确认，工期应相应顺延。在实际履行中答辩人停工是因由合同约定及合同法所授予的维权行为，也是按合同约定行使的正当权利，停工损失是由开元公司不履行合同约定所致。答辩人提出停工索赔的时间在合同约定的时限内，证据是事件发生当时的，符合涉案合同的约定。一审法院并未支持答辩人购入的商品混凝土部分的差价，只支持了开元公司以商品混凝土顶付工程进度款部分的差价，这是公平公正，合理合法的。涉案工程2＃、4＃楼合同中并未约定使用商品混凝土还是普通混凝土，依据建设部等四部委于2003年下发的商改发[2003]341号文件，为了减少环境污染，保证人民健康，在城市中禁止使用现场搅拌混凝土，因此，使用商品混凝土不是批不批准的问题，而是开发商的责任。双方在2006年11月30日就工程结算审查情况说明（附件）中，双方已认可混凝土差价施工方实际发生和已完成工程量，只是另行定案而非补不补差价的问题。砼这块工程量结算时，答辩人不但没获得法定利润，还倒赔进去每立方100多元。一审法院判决驳回开元公司工期索赔，认定事实清楚，适用法律正确。由于开元公司开工初期未能履行合同义务、资金不能及时到位、对涉案工程的全套图纸作了重新设计及大量局部图纸修改性变更和工程量增加、电缆沟施工图拖延出图、不能及时提供由其提供的主要材料，以及开元公司违反《建筑法》将整体工程大量分割、施工队伍不能及时入场按时完成任务等原因，致使工期延误、牵制工程进度，责任在开元公司。为此，合同双方又在2005年4月21日工地例会上商定：涉案工程2＃、4＃楼必须于2005年6月30日竣工，并在2005年5月10日双方就合同工期签订了书面补充协议，确定2005年6月30日为竣工日期，并明确补充协议与主合同构成完整内容，具有同等法律效力。因此，开元公司关于“一审法院没有分清工期延误责任原因，错误理解补充协议中督促答辩人完工期限之约定”无事实依据。一审法院判定开元公司支付答辩人机械台班费14924元是合法的。关于利息的认定，一审法院判决符合合同及最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。本案涉及的停工索赔479807元，机械台班费14924元，商品砼差价164535.88元，属施工现场经济签证，以及工程变更损失529890元，均属合同条款中约定的追加合同价款，依建设工程施工合同专用条款31条约定，前述款项应在签证当月拨付，但开元公司一直不予支付，一审法院按拖欠的时间将欠款总额一并计算银行利息有法可依。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，应予维持。开元公司的上诉请求及事实和理由依法不能成立，应予驳回。
本案二审中，双方当事人仍坚持一审时的举证质证意见。开元公司未提交新证据，二建四公司提供证据材料五份，其中：第一份为涉案2＃楼的《开工申请报告》，意在证明开工建设初期就因开元公司未履行义务致2＃楼开工迟延，延误的工期应相应顺延。第二、三、四份均为《拨款申请》系开元公司一审时提交的证据，二建四公司提交该三份证据意在证明开元公司与石嘴山金长城砼业有限公司签订了供货合同，且用商品砼顶付二建四公司工程进度款194190元的事实。第五份为《工地例会-会议纪要》（2005年4月21日），二建四公司一审时已提交过，证明补充协议中的2005年6月30日是双方就竣工日期多次协商的日期，而非开元公司催促交工的日期，开元公司的工期索赔属无效索赔。
开元公司质证认为，二建四公司二审提交的五组证据均不属新证据。对涉案2＃楼的《开工申请报告》的真实性、合法性无异议，但不能证明是开元公司的原因造成了开工迟延，恰能证明二建四公司未依合同约定按期开工和竣工；对三份《拨款申请》的真实性、合法性无异议，但不能证明二建四公司所用商品砼是开元公司直接从供应商处采购的，而能证明开元公司根据二建四公司从供应商处购买的商品砼，以应付给二建四公司的工程款代付了商品砼价款，对于抵顶二建四公司是认可的。
本院认为，二建四公司二审中提交的第一组证据系其自己存档且形成于2003年7月，第二、三、四组证据均系开元公司一审时提交的，第五组证据系其一审时已提交的证据，故该五组证据均不属新证据。
二审中，本院依职权向石嘴山金长城砼业有限公司总经理祁乐文作了调查笔录一份。
二审庭审中，二建四公司对一审查明的事实无异议。
开元公司对一审法院查明的事实即一审判决书第35页第二段关于停工损失的认定认为有误，据此，认为一审判决书第13页与之相应的认证也是错误的。同时开元公司对第35页倒数第二段机械台班费，第36页最后“开元公司辩称”至第37页“被告的抗辩理由不能成立”，第38页前半段第6行起至该段尾及第38页第二段第三行的内容有异议。
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