（2010）宁民终字第13号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）宁民终字第13号
上诉人（原审原告）：吕富昌，男，1970年8月6日出生，汉族，无业，现住(略)。
委托代理人：罗新，合天律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区第三建筑工程公司破产管理人。住所地：宁夏银川市湖滨西街65号。
负责人：邱少宣，宁夏回族自治区第三建筑工程公司监事会主席。
委托代理人：王兆铎，男，1968年4月8日出生，汉族，宁夏建工集团法律事务处处长，住(略)，特别授权代理。
上诉人吕富昌因与被上诉人宁夏回族自治区第三建筑工程公司破产管理人（以下简称三建公司破产管理人）劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2009）银民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人吕富昌及其委托代理人罗新、被上诉人三建公司破产管理人的委托代理人王兆铎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，吕富昌于2009年6月10日向银川市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求三建公司管理人为吕富昌补缴养老保险金，支付失业保险赔偿金，支付吕富昌安置费并支付经济补偿金 19780÷12个月×17年=28021.6 元。银川市劳动争议仲裁委员会于2009年8月27日作出银劳仲裁字［2009］102号仲裁裁决书，以三建公司2008年1月4日在《宁夏日报》以公告方式通知申请人回公司报到办理具体事宜，吕富昌2009年6月10日提出劳动争议仲裁申请，已经超过仲裁时效为由，裁决驳回吕富昌的仲裁请求。2008年1月4日，三建公司在《宁夏日报》发布公告，内容为：“根据宁夏建工集团的部署安排，解决三公司遗留问题，下列人员至今未报到，现登记声明：自即日起30日内到公司劳人科办理具体事宜，逾期不到者，后果自负。该下列人员中载有吕富昌的名字。”另查明，吕富昌于 2003 年后，再未找过三建公司。原审中，吕富昌向法庭提交了《西吉县农民合同工名单》及《西吉县人事劳动保障局函稿》复印件，该名单有吕富昌的姓名。三建公司对该证据的真实性及合法性无异议。吕富昌提交了身份证认为吕富昌的地址没有变化，三建公司不予认可。上述事实，有吕富昌提交的仲裁裁决书、《西吉县人事劳动保障局函稿》、《西吉县农民合同工名单》、身份证复印件、报纸一份及当事人当庭陈述予以证实，上述证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审认为，2008年1月4日，三建公司在《宁夏日报》以公告方式通知吕富昌到公司劳动人事科办理具体事宜，吕富昌抗辩认为该公告送达不符合劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位对逾期不归者，按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，但吕富昌没有提供证据证明其向公司提供了其他联系方式，且2003年后吕富昌未再找三建公司，因此，吕富昌的抗辩理由不能成立，该公告送达方式符合劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》之规定。吕富昌2009年6月10日向银川市劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，已超过仲裁时效。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决驳回吕富昌的诉讼请求。案件受理费10元由吕富昌负担。
吕富昌上诉称：根据国务院 87 号令的通知、宁夏回族自治区建设厅 1991 年 35 号文件和劳动人事厅 268 号的文件精神，吕富昌于1992 年 6 月通过正式招工手续，被三建公司招收为合同制工人，1992 年吕富昌与三建公司双方签订两年劳动合同，两年期满后，1994 年双方签订15年劳动合同。工作期间三建公司未按国家强制性规定为吕富昌缴纳任何社会保险。1998年，三建公司通知吕富昌开始放长假，复工时间另行通知，至今，三建公司再未通知吕富昌复工。2009年三建公司申请破产，吕富昌于2009年6月10日向银川市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，银川市劳动仲裁委员会以吕富昌超过仲裁时效为由，驳回吕富昌的仲裁请求。故吕富昌认为银劳仲裁字［2009］102号裁决书没有事实依据，没有法律依据，违反法律程序。吕富昌向原审法院提起诉讼，原审法院以超过仲裁时效为由驳回本人诉讼请求，本人认为原审法院适用法律错误，二审应当予以撤销。劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》明确规定：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”本案中，吕富昌给三建公司留有确切的联系住址，三建公司没有任何证据证明，其穷尽了该复函规定的送达方式，给吕富昌送达过回单位报到或办理有关手续的证据后，因无法送达才采取了公告送达的方式。理应认定公告送达无效，双方劳动关系未依法解除。此外，一审判决所称吕富昌被通知回家等候通知期间“吕富昌没有提供证据证明其向公司提供了其他联系方式，且 2003年后吕富昌并未再找三建公司”将无法送达的责任归咎于吕富昌，完全违背事实和法律。首先，是三建公司让吕富昌待岗，通知义务应在三建公司。其次，该复函并未设定要求吕富昌找三建公司联系的条件。如此理解和适用劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》是在刻意曲解法律。综上，请求二审法院 1.依法撤销银川市中级人民法院（2009）银民初字第198号民事判决；2.依法判令三建公司破产管理人为吕富昌补缴 1992年6月至今的养老保险等各项社会保险，并支付失业保险金 8760 元；3.依法判令三建公司破产管理人向吕富昌支付经济补偿金 30719÷12×17 = 43518 元；4.依法判令三建公司破产管理人向吕富昌支付1998年至 2006年的生活费 7.2×30×12×10×7O％= 18144 元。5.依法判令三建公司破产管理人为吕富昌出具解除终止劳动合同证明书，并办理档案关系转移手续；6.本案一、二审诉讼费用由三建公司破产管理人承担。
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