（2009）宁民终字第111号(3)
上诉人周援上诉称，一、一审法院认定事实部分错误。一审法院认定：“原告虽向被告提出解除合同，但双方未能就解除合同达成共识，原告一直占有租赁湖面不交付被告，故应认定原、被告之间的《丽景湖水面租赁合同》未解除”属事实认定错误。一审法院以“双方未能就解除合同达成共识”为由认定合同尚未解除显然混淆了法定解除权和协商一致解除权的概念和生效条件。上诉人单方行使解除权，符合法律规定。据《合同法》第九十四条第四款规定，上诉人依法单方行使法定解除合同的权利无需与被上诉人达成共识，通知到达被上诉人即可生效，上诉人在收到解除合同通知后没有提出异议，上诉人认为，租赁合同已于2005年5月6日解除，至于上诉人一直未交还湖面，原因是合同解除后的善后事情的处理没有取得一致意见，并不影响此前已就解除合同的效力。二、一审法院认定事实错误，认定“双方均有违约行为发生”，没有分清双方履行义务的先后顺序和责任。由于被上诉人违约在先，在交付租赁物时没有按照合同约定的条件交付，没有完善丽景湖的基础设施、保障设施设备正常运转。没有在南北岸上为原告各提供一处用于办公管理、备有生活卫生用上下水和照明动力电源的房屋，致使游客无处上厕所，项目水电不到位，上诉人无法正常经营，过错在被上诉人一方。依据我国《合同法》第六十七条的规定，上诉人在此种情况拒绝被上诉人索要剩余租金的履行要求，不应视为是上诉人违约，而是在正当的行使法律赋予的先履行抗辩权。但一审法院在认定这一事实时没有分清双方履行义务存在先后顺序责任，错误地认定双方均有违约行为发生。三、一审法院认定年租金18万元没有事实依据，一审法院认定上诉人占用丽景湖水面5年时间与事实严重不符，判决上诉人支付被上诉人租金79万元没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《丽景湖水面租赁合同》约定：租赁范围为“丽景湖公园的全部水面，在合同实际履行中，被上诉人并没有将丽景湖公园全部水面交付给上诉人经营使用。丽景湖分为南湖、北湖、中湖，上诉人在此建有生存赛道项目。2004年初上诉人刚完成桩基工程，被上诉人就要求停建；上诉人自始就没有将南湖交给上诉人使用，何谈计租时间长短？2004-2005年冬春，被上诉人断电，直接导致电动游船电瓶无充电，亏电冻裂报废，电动游船项目由此瘫痪停运。中湖至此由于被上诉人违约行为停止了经营使用。依据我国《合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期内保持租赁物符合约定的用途。”但被上诉人既没有按照合同约定将丽景湖的全部水面交给上诉人，又没有按照合同约定和法律规定，保证设施、设备正常运转，未能在租赁期限内保持租赁物符合约定的用途，导致上诉人无法经营和使用租赁物。请求：1、依法撤销一审法院判决的第一、三项，并依法予以改判；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
兴庆区城管局答辩称：一、对上诉人周援、湖城公司认为原审判决认定部分事实错误的三点意见，对第一点意见没有异议。对第二点所谓单方行使合同解除权不符合法律规定，事实上不是我方违约致使合同目的不能实现，城管局虽然没有履行建设办公用带有上下水的房屋、厕所的义务，但已经履行了99%的义务，上诉人也采取自建的补救措施，城管局的违约行为不至于导致合同目的不能实现。对第三点合同早已解除的意见，没有事实证明城管局已经接受。二、一审法院认定双方均存在违约的事实是客观的。三、关于租赁物交付的问题，我方已经全部交付，叫停上诉人的项目建设，不能视为未交付租赁物。
上诉人兴庆区城管局上诉称：一、一审法院违反当事人意思自治原则和司法中立原则，强令上诉人接收被上诉人投资的折旧物品并支付折旧款是完全错误的。上诉人无义务接收被上诉人周援、湖城游乐公司基础设施投资和动产投资。根据最高人民法院关于适用《民法通则》若干问题的意见第八十六条：非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添并就财产返还时附属物如何处理，有约定的按约定处理。上诉人与被上诉人签订的《丽景湖水面租赁合同》第一条第二项：租赁期满，双方愿意续租商定新合同，同等条件下乙方优先续租，乙方投资设备设施产权仍归乙方所有。本案当中导致合同不能继续履行的责任完全在被上诉人一方，因此即使存在损失，所有的损失也只能由被上诉人周援、湖城公司承担。人民法院不能强令当事人设立某种法律关系，强令当事人买卖不当。二、一审法院判决被上诉人周援、湖城游乐公司支付上诉人兴庆区城管局租金79万元显属不当。应当向上诉人支付拖欠的租赁费82300元，并支付滞纳金193287.9元。根据双方签订的《丽景湖水面租赁合同》约定：2004年1月1日至2008年8月31日，上诉人应缴租金933000元，实际仅支付租金110000元，尚欠租金823000元，滞纳金193287.9元。一审法院以被上诉人在接手时上诉人未按约定在湖面南北两岸修建办公用房和公厕，及被上诉人投资建设的南湖“生存赛道”项目的停建导致被上诉人在经营中受到影响为由，将被上诉人占用期间的租金降为每年18万元，理由不能成立。合同约定的在湖面南北岸修建办公用房和公厕，早已建成。不管是谁建的，重要的是早已解决，不影响被上诉人的经营，也不影响合同目的的实现。被上诉人不依约交付租金才是导致合同目的不能实现的根本原因。关于被上诉人投资建设的南湖“生存赛道”项目没有得到上诉人的批准。根据双方在合同第三条第四款的约定：乙方建设固定设施须经甲方（上诉人）同意。因此，一审法院以此作为租金降为每年18万元的理由明显不能成立。一审法院以被上诉人欠付租金与上诉人未完全履行合同义务及在被上诉人提出解除合同后上诉人始终未与被上诉人解除合同有关，所以对上诉人在一审反诉提出的滞纳金不予支持，是明显错误的。根据双方签订的《丽景湖水面租赁合同》第四条第一款：被上诉人必须按期支付租金，否则承担违约责任，每超期一天加收年租金日万分之三的滞纳金。若超期两个月仍不支付租金，甲方（上诉人）有权解除合同。被上诉人始终不按时足额支付租金，作为甲方的上诉人是有权解除合同的，解不解除合同这是上诉人的权利，不是上诉人的义务。一审法院却以此作为被上诉人不支付滞纳金的理由不当。请求二审法院依法撤销原审判决第二项、第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠的租赁费823000元，并支付滞纳金193287.90元，二审全部诉讼费用由被上诉人负担。
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