（2009）宁民终字第111号(4)
周援、湖城公司答辩称，兴庆区城管局提到我方基本建设未经他们同意，但规划是在租赁时提前制定并经城管局同意的，事后也是经过工程决算定案单认可的，兴庆区城管局称未经其同意不是事实；兴庆区城管局称按照合同约定，我方投资的动产、不动产均归我方，但我方的基本建设是城管局叫停的，现在合同不能履行了，我们无法在投资之后继续经营，被叫停投资建设后，经审计也认可了我方的实际投资数额，现在兴庆区城管局仍按合同约定让我方拿走投资是不能接受的。另外，兴庆区城管局构成根本违约在先，我们不应再补交欠付租金。
二审中，上诉人周援、湖城公司向法庭提交了三组证据。证据一、2009年9月17日《新消息报》14版刊登的题为《丽景湖公园缘何成为城市疮疤》的文章。兴庆区城管局刘建民局长对记者称，该丽景湖是兴庆区政府的代建工程，尚未取得竣工证书，证明城管局不是产权人，目前暂由城管局代管。证据二，2003年9月8日宁夏新闻网宣称：丽景湖公园2003年9月6日正式竣工开园，区市领导参加剪彩仪式。证据一、二共同证明：租赁合同签订时，丽景湖公园没有竣工验收，因资金断流政府决定招商出租。宁夏新闻网宣称丽景湖公园竣工剪彩均是假新闻。证据三，《兴庆区基建投资项目工程决算审计定案单》、《基本建设工程预结（决）算审核定案表》、《原兴庆区领导陈志文的证明材料》、《兴庆区政府常务会议纪要》等，证明：1、兴庆区政府决定将上诉人所建的丽景湖公园游乐工程纳入政府对该公园的基本建设工程结算。2、丽景湖公园仍由城管局管理，经营按市场化运作。
城管局质证称，证据一、二均不符合证据的法定形式要件，不予质证。关于证据三，《兴庆区基建投资项目工程决算审计定案单》、《基本建设工程预结（决）算审核定案表》，不是新证据，不予质证。对于《兴庆区政府常务会议纪要》，认为是不对外的文件，来源不合法，真实性也无法审查，是复印件，也对湖城公司没有法律效力。《证明材料》不是新证据，不予质证。
经审核，上诉人湖城公司提交的上述证据一、证据二，不具备证据形式要件，不具有证据的证明效力，不予采信。关于证据三，均为原审提交过的证据，不属于新证据。原审已经予以采信。
本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，予以确认。
本案争议的焦点是：一、本案所涉租赁合同是否解除，承租方应否补交、按照什么标准补交、补交多长期间的租金；二、是单方违约还是双方违约，应否承担、怎样承担违约责任；三、代建丽景湖固定资产项目应否按照审计结果支付费用；四、周援、湖城公司的损失应否由兴庆区城管局予以赔偿。
本院认为，一、关于合同定性与效力问题。上诉人周援、湖城公司与兴庆区城管局签订的《丽景湖水面租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为有效协议。其中还包含着承租方为出租方代建丽景湖基础建设项目，由政府支付工程款的建设工程施工内容，该内容也是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为租赁合同的有效组成部分。原判认定周援、湖城公司与兴庆区城管局签订的《丽景湖水面租赁合同》为有效合同正确。二、关于违约行为的确认。周援、湖城公司、兴庆区城管局在履行租赁合同过程中，由于兴庆区城管局没有按照双方签订的租赁合同约定的为承租方建设两处经营管理用房的义务，构成违约。在周援、湖城公司为此停止缴纳应缴租金后，兴庆区城管局不但没有正确履行自己应尽的合同义务，反而为了催缴租金采取了拉闸断电的违约行为，致使承租方无法继续经营丽景湖。在履行代建项目义务的过程中，兴庆区政府因资金不足，代建丽景湖基础建设项目中途被兴庆区政府叫停，并不是承租方在租赁物上增添附属物的行为未得到出租方的同意而叫停，兴庆区城管局的该部分上诉理由不能成立。原判对于代建的固定资产部分的处理正确。代建的丽景湖固定资产应按照已经完成的实际工程量价值，即经过审计确认的价值，由兴庆区政府支付给代建方周援、湖城公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定，出租人所交付的标的物不适合约定使用收益状态的，应当承担违约责任。在租赁合同的实际履行中，由于兴庆区城管局没有履行合同约定的完成丽景湖基础设施建设，即没有在湖面南北两岸配备管理用房和公厕；停止了周援、湖城公司在南湖投资建设的“生存赛道”游乐项目设施的建设工程，并采取切断经营丽景湖用电的方式催缴租金，均已构成违约，应当承担相应的违约责任。周援、湖城公司为促使兴庆区城管局履行合同约定的义务，拒绝继续按约缴纳租金，因合同约定的双方的义务没有明确先后履行的顺序，承租方拒交租赁费，应属行使同时履行抗辩权的正当行为，不构成违约。上诉人周援、湖城公司的该部分上诉理由成立，予以支持。原判认定双方当事人均存在违约行为有误，应予以纠正。三、关于2005年6月以后的租金问题。2005年5月6日周援、湖城公司就向兴庆区政府提出解除合同的申请，并请求兴庆区政府支付代建的丽景湖固定资产投资费用，应视为周援、湖城公司已经书面通知出租方解除租赁合同，而兴庆区政府并未予以答复。直至2007年9月18日才对已完工的工程进行了审计评估（投资额2207487元）。2007年11月30日又形成会议纪要，提出了固定资产按10%折旧接受，动产不予接受的意见，但没有送达周援、湖城公司。2008年4月24日，兴庆区政府又做出催缴租金，否则通过法律途径解决的意见致使纠纷成诉。2005年5月以后周援、湖城公司没有继续经营丽景湖，兴庆区政府城管局也没有及时收回丽景湖，丽景湖就此闲置多年无人问津，主要原因系兴庆区政府对丽景湖在租赁经营出现问题后如何解决，是否同意解除合同，如何支付承租方代建的固定资产项目投资等具体问题上久拖不决所致，不能简单归责于周援、湖城公司一方。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款的规定，周援、湖城公司认为兴庆区城管局的违约行为已经致使其不能实现合同目的，有权行使合同解除权。又根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，兴庆区政府收到承租方解除租赁合同的书面申请后，长期不予答复，应当确认周援、湖城公司已经依法行使了合同解除权，自2005年6月起，双方签订的租赁合同已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行。因此，欠缴租金应计算至2005年5月止。原判认定租赁合同未予解除不当，应予以纠正。上诉人兴庆区城管局关于租赁合同没有解除的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人周援、湖城公司关于合同已经解除，租金不应继续计算的上诉理由成立，予以支持。同时，原判根据城管局的违约事实，自由裁量租赁合同约定的租金由每年20万元调整为每年18万元，没有事实依据和法律依据，双方当事人也不服原判的这种处理结果，应当予以纠正。租金应当从2004年2月开始计算至2005年5月止，按照合同约定的年租金20万元缴纳（16666.66元×16个月=266666.65元；扣除已缴纳11万元），湖城公司应补缴156666.67元。四、关于周援、湖城公司投入的动产、不动产如何处理的问题。按照原审法院委托评估鉴定的结果，承租方为经营丽景湖而投入动产价值为138622.59元。依照双方签订的租赁合同的约定，在租赁期满时，动产归周援、湖城公司所有，兴庆区城管局仅接受代建的不动产。由于租赁合同不能继续履行的责任是兴庆区城管局违约所致，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，该部分动产投资的损失应当由兴庆区城管局予以赔偿，兴庆区城管局有关动产处理的上诉理由不能成立，不予支持。对于不动产，原判按照评估结果并按10%予以折旧，认定兴庆区城管局应偿付周援、湖城公司固定资产投资2125360.89元并无不当，应予维持。上诉人兴庆区城管局的该项上诉理由不能成立，不予支持。同时周援、湖城公司应当继续履行租赁合同的附随义务，在解除租赁合同后，应当与兴庆区政府履行移交丽景湖的交接手续，并履行将代建项目工程及其工程资料向兴庆区城管局完整移交的义务。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第一百二十条、第二百二十三条一款以及第九十四条第三款、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：
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