（2009）宁民终字第129号(2)
康力公司上诉称：一、造成涉案工程不能按时完工的责任完全在被上诉人，一审判决上诉人承担未付款利息没有任何依据。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》中明确约定，上诉人的应付款分两种方式支付，一部分以货币方式支付，另一部分以上诉人建成的房屋抵顶。事实已经充分证明，上诉人应以货币方式支付的70%部分己经全部依照合同约定，按时支付给了被上诉人。另外一部分是应当以建成的房屋抵顶的部分。这一部分至今不能履行的责任完全在被上诉人。由于被上诉人在施工过程中屡屡违约，造成工程一再延期，至今不能完工验收，尚不具备用房屋抵顶工程款的条件。一审判决上诉人用建成房屋的抵顶未付工程款，符合合同约定，但判决上诉人承担未付工程款银行利息则没有任何依据，不符合合同约定。请求二审法院依法撤销该判决内容。二、被上诉人的违约行为给上诉人造成了巨大的经济损失，一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的请求不符合法律规定，被上诉人依法应当承担违约责任。1、根据《建设工程施工合同》的约定：工程开工日期为2006年4月15日，竣工日期为 2006 年 10 月15日；延期完工的，每延误一天工期，按工程总造价的 3‰承担违约金。被上诉人在施工过程中，因管理措施不到位，劳动力严重不足造成施工进度严重滞后，导致工期一再延误，迟迟不能完成工程施工。被上诉人的违约行为严重影响了宁夏康力建筑型材市场的整体建设，给上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人应当按照 《 建设工程施工合同 》的规定承担违约责任。 2、由于被上诉人一直未按照约定时间完成施工，为了避免损失继续扩大，2007年11月15日，上诉人与被上诉人签订了《康力型材市场1＃楼剩余工程补充协议》，双方在该协议中约定，将被上诉人未完工部分，转包给各分项专业的分包单位施工，被上诉人必须积极配合，免费提供工程所需的提升架、水电接口，负责所有工程资料的整理报验等工作。补充协议签订后，被上诉人又违反补充协议的约定，在工程并未完工、补充协议尚未履行的情况下，擅自拆除提升架、搅拌机、围墙等施工设施、设备，撤离现场，也未对该在建工程作任何移交、验收等工作，导致工程至今没有进展，与各分项承包单位的合同无法履行，被上诉人应对此承担违约责任。一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的请求不符合法律规定，请求二审法院予以纠正。三、被上诉人应当按照《建设工程施工合同》与《康力型材市场1＃楼剩余工程补充协议》的约定，继续履行配合施工以及报验义务。由于被上诉人延误工期，终止施工，不履行《康力型材市场1＃楼剩余工程补充协议》约定的报验等配合义务，致使工程各分项承包单位无法继续施工，涉案工程不得不停工至今。被上诉人的违约行为给涉案工程的继续施工带来了极大的困难。请求二审法院判决被上诉人继续履行配合施工以及报验义务。上诉请求：1、请求依法撤销银川市中级人民法院（2008）银民初字第191号民事判决书判决的第一项中被告“承担该款银行利息”的内容；2、请求撤销银川市中级人民法院（2008）银民初字第191号民事判决书第三项内容，改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币5 000 000元；3、请求判决被上诉人继续履行未完工程的配合义务，完善并移交工程报验资料等义务；4.请求判决本案的诉讼费全部由被上诉人承担。
化建公司辩称：延缓工期的责任在康力公司，是康力公司不断改变图纸设计造成，原判让康力公司承担利息正确。合同有明确约定违约金，原判对违约金的处理正确。工程报验及工程资料的移交不是独立诉请。
化建公司上诉称：一、一审判决康力公司用营业房、职工宿舍抵顶下欠的工程款2 049 416.92元与事实不符。按照合同约定，抵顶的数额超过工程决算总价5 515 571.59元的工程30%，已达37%。二、原判认定康力公司的欠款应当用在建的营业房、职工公寓抵顶，但职工公寓、营业房至今没有竣工，无法执行抵顶的判决，涉及的各种办证费用由谁承担也没有明确，根本无法履行。三、原判认定的临建费191 667元，是康力公司于案外人功达公司之间确定的数额，现在临时建筑已经不复存在，无法评估其现有价值，也无法确认是谁拆除了临时建筑，现在原判认定由化建公司全额支付临建费不公。请求二审法院依法判决康力公司以现金支付欠付的工程款，调整由化建公司支付的临建费为100 000元。
康力公司辩称：一、原判认定“用建成市场营业房、职工公寓折抵工程款，房价按照被告的实际销售价计算”符合合同约定和法律规定。合同约定的“剩余30%的工程款用甲方建成的营业房、职工公寓折抵工程款”是按照工程中标价8 481 041元计算的，没有超出该价的30%即2 544 312.3元，判决折抵才2 049 416.92元。化建公司的主张不能成立。二、在建工程已经竣工的房产近万平方米，足够抵顶化建的剩余工程款，且取得了销售许可。办理房产证的费用国家有规定，不存在无法履行问题，其主张不能成立。三、关于临建费的问题。临建费是含在工程价款内的，由施工单位建设，由施工单位承担费用。本案在我方与化建公司签订合同之前，宁夏功达建设有限公司已经完成了临时建筑的建设工作，直接交给化建公司使用，该临建费191 667元判决由化建公司承担并无不当。
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