（2009）宁民终字第129号(3)
二审中双方没有提交新的证据。
本案争议的焦点是：1、康力公司应否承担欠付工程款利息；2、化建公司应否承担5 000 000元的违约金；3、康力公司欠付的工程款能否用在建房屋抵顶；4、191 667元的临时建筑费如何承担。
经审理查明，原判除没有查清“康力型材市场”没有实际建设职工公寓的事实，没有查明双方签订的《建设工程施工合同》中约定康力公司不承担利息的事实以及临时建筑费用如何承担问题外，其余事实认定清楚，证据确实充分，予以确认。
本院认为，一、关于合同效力问题。原判认定康力公司与化建公司双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《康力型材市场1#楼剩余工程补充协议》为有效合同正确，应予确认。二、关于工程价款问题。原判根据合法鉴定结论，认定化建公司完成工程总价为5 505 571.59元，康力公司已经支付工程款3 306 521.80元，康力公司欠付化建公司工程款2 209 049.79元，同时认定191 667元的临时建筑设施费、50%的电费9 632.87元，由化建公司负担，折抵后康力公司应偿付化建公司工程款2 007 749.92元。上述认定除191 667元临建费外，其余认定正确无误。但判决由康力公司予以偿付并承担相应的同期中国人民银行贷款利率的利息不当。根据《建设工程施工合同》补充条款47-5条的约定：“发包方向承包方支付工程款与工程施工实际支出的差额由承包方垫付，承包方垫付的款项不计利息……。”又根据双方签订的《康力型材市场1#楼剩余工程补充协议》，双方就化建公司没有完成的《建设工程施工合同》中约定的工程，进行了补充约定，该补充协议约定：化建公司未完工程另行安排各分项专业分包单位完成。化建公司在2008年2月1日以前承担免费提供提升架、水电接口的义务。分包项目纳入化建公司统一管理，1#楼（综合楼）工程整体完工后，由化建公司负责组织各分包单位整理报验资料，直至工程验收、备案合格后进行决算。该补充协议三.1条约定，化建公司违约未能按照本协议的约定积极负责本协议约定所有分包合同签订、工程资料的整理、报验、竣工，导致本合同不能及时竣工备案时，甲方（康力公司）有权不进行决算。《康力型材市场1#楼剩余工程补充协议》是康力公司与化建公司对前期双方履行合同的情况以及化建公司未完工程的最终处理的真实意思表示。该协议没有追究各方违约责任的内容。根据现有证据证明，化建公司没有履行《康力型材市场1#楼剩余工程补充协议》约定的义务，康力公司按照该补充协议有权不予工程决算，工程未予决算，康力公司不承担支付下欠工程款的义务，也就不存在承担欠付工程款利息的责任问题。原判康力公司承担欠付工程款利息的判决不当应予纠正。因此，康力公司主张不承担欠付工程款利息的上诉请求理由成立，应当予以支持。三、关于临时建筑费191 667元，化建公司上诉称，该临时建筑已经灭失，化建公司不应承担全部费用，应确定其承担100 000元的责任。经审核，该临时建筑是宁夏功达建设有限公司出资建设，后由于该公司康力最终和化建公司签订了建设施工合同，退出了工地，由康力公司将该临时建筑移交给化建公司使用。后化建公司退场，康力公司根据银川工业园区管委会的要求，书面通知化建公司拆除，如不按照银川工业园区管委会的要求予以拆除，后果自负。化建公司回复不同意拆除，后由康力公司予以拆除。康力公司应承担临时建筑灭失部分责任，赔偿化建公司临时建筑的残值的部分损失，即91 667元。其余损失即100 000元由化建公司自行承担。原判认定该临时建筑损失191 667元全部由化建公司承担不当，应予以纠正。化建公司针对此上诉提出仅承担其中100 000元的理由成立，其诉请予以支持。至此，康力公司欠付工程款额应为2 099 416.92元。四、关于化建公司应否承担5 000 000元违约金的问题。上诉人康力公司认为原判没有支持其5 000 000元反诉请求不当，认为化建公司应当依照《建设工程施工合同》的约定，对其延期完工的违约行为承担每日3‰的违约金。原判认定康力公司没有提交化建公司违约的证据，也未提交其受到损失的证据，同时还认定，双方已经在化建公司退场后，就化建公司未完工程的相关事宜达成了《康力型材市场1#楼剩余工程补充协议》，该协议没有对违约责任进行追究，因此，对康力公司的反诉不予支持。根据全案证据，可以认定化建公司在冬季停工后，拒不按期开工，导致其合同内的工程不能如期完成而分包给其他单位完成，存在违约事实，原审判决对此未予认定不当。虽然化建公司存在违约行为，但康力公司没有提供证据证明化建公司的违约行为给其造成损失，因此不予支持康力公司关于违约金的主张是正确的。康力公司的上诉请求不予支持。五、关于原判康力公司欠付化建公司工程款的支付方式，以康力公司建成的市场营业房、职工公寓抵顶的问题。上诉人化建公司上诉认为，原判这一判决不具备实际履行的条件，即职工公寓没有实际建设，其他营业房没有办理竣工预售备案，无法办理产权证，且没有明确办理产权证的费用有谁承担，请求二审法院予以改判用营业房抵顶20%的欠付工程款，其余工程款用现金支付。经审核，康力公司建成的市场中的职工公寓没有进行建设，无法折抵。但其他营业房有部分已经办理了相应的预售许可证手续，也在贺兰县物价部门办理了销售价格备案手续，具备抵顶的条件。按照《建设工程施工合同》第47-4条的约定，剩余的30%的工程款以建成的营业房、职工公寓抵顶。由于合同中没有约定营业房、职工公寓各占折抵工程款的具体比例，本院酌情确认康力公司用50%的比例的营业房、50%的比例的职工公寓抵顶欠付的工程款。现在职工公寓没有进行建设，无法抵顶，应以现金方式支付1 000 000元。剩余工程款总额1 099 416.92元，以康力公司建成的位于银川市德胜工业园区的“康力型材市场”中具备抵顶工程款条件的7#营业房的234.86平方米（4681元／平方米）的营业房予以抵顶。康力公司应当协助办理该房产过户手续并承担全部办证费用。六、关于合同解除的问题。原判关于《建设工程施工合同》已经解除，原告化建公司仍应按照双方签订的《康力型材市场1#楼剩余工程补充协议》中的约定，完成工程配合、移交工程资料、协助报验等义务的认定正确，应予维持。七、原审判决第一项确认“被告支付原告工程款2 049 416.92元”没有事实依据，应当以2 007 749.92元为准，并按照本院确认的临建费的分担比例，增加91 667元，即2 099 416.92元为最终欠付工程款总额认定。综上，化建公司、康力公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，对原判进行部分改判。故依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
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