（2010）宁民终字第19号(3)
新月建筑公司辩称：本案与新月开发公司无任何关系，这是个常识问题。对上述证据质证认为无异议。
永祥宾馆述称：新月开发公司与第三人无任何关系。并质证认为与本案无关系。
对新月开发公司提交的证据，因被上诉人陈达木、新月建筑公司、第三人质证对其真实性无异议，本院认为与本案具有关联性，对证据效力予以确认。
二审审理查明的事实与一审查明的基本事实一致。另查明，上诉人新月开发公司提交的新证据证明固原市中级人民法院执行局已将其公司欠付电影娱乐城工程款给陈达木付清。
本院认为：关于上诉人陈达木要求改判支持其自新月建筑公司出具财产清单后至起诉时即2009年5月20日设备损失的请求，因该设备至今未返还，其损失客观上继续存在，陈达木的上诉理由成立，该上诉请求应予支持。一审以双方无损失约定为由不予支持该部分请求，不符合实际，判决欠妥，应予以纠正。另要求新月开发公司承担连带责任的上诉请求，因新月开发公司已将欠付的电影娱乐城工程款全部付清，且双方在返还原物、赔偿损失与建设工程款中无约定，无牵连性，也就无债权债务关系，因而就不存在连带责任的问题。陈达木的该部分上诉理由不能成立，其请求不予支持。关于上诉人新月建筑公司上诉要求撤销一审判决，改判驳回陈达木的诉讼请求的问题。因电影娱乐城和永祥宾馆工地上属陈达木所有的建筑设备和材料，在永祥宾馆与新月建筑公司解除合同后，又承包他人施工时，经新月建筑公司做主同意由第三人永祥宾馆占有使用，并承诺不能返还时，由其公司负责返还并承担损失。一审依据新月建筑公司给陈达木出具的财产清单和陈达木以借条形式从第三人处借回部分财产核对后认定能返还的财产和不能返还财产及损失的事实是正确的。以上事实有新月建筑公司给陈达木出具的财产清单证据及证人证言予以证明。新月建筑公司上诉的理由经核不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于上诉人新月开发公司的上诉请求，因负责给陈达木返还原物并承担损失的是新月建筑公司，在该案中与返还原物无因果关系，且欠付新月建筑公司的工程款已全部给陈达木付清，无义务承担连带责任，其上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。一审判决承担连带责任缺乏事实和法律依据，应予以纠正。关于第三人永祥宾馆占有使用的建筑设备和材料与上诉人陈达木无约定，也无直接的债权债务关系，第三人对上诉人陈达木不承担责任，同时其陈述的应给返还的财产以公证书登记认定的理由，因公证书登记有漏项，且无新月建筑公司和陈达木的签名认可，理由不能成立，本院不予采信。一审判决并无不当。关于本案一审的案由定为返还原物纠纷，而上诉人陈达木的诉讼请求为返还原物和赔偿不能返还的财产价款及损失。依据最高人民法院关于《民事案件案由的规定》，返还原物仅仅是指返还的合法占有的原物，而不包括因原物产生的利益，返还财产的范围要大于返还原物的范围。因此，该案的案由应定为返回财产纠纷，但“案由规定”中没有返还财产的案由，此案由为二级案由，应以一级案由物权保护纠纷定性为宜。
综上所述，上诉人陈达木所有的在固原电影娱乐城、永祥宾馆工地的建筑设备和材料系其合法财产，应受到法律保护。该财产经上诉人新月建筑公司做主同意由第三人永祥宾馆占有使用，并承诺由其负责返还和承担损失，后第三人以该公司欠其工程款为由拒不返还财产时，理应由新月建筑公司承担返还责任并按承诺赔偿损失。第三人在该案中与陈达木无财产占有使用的合同约定，也无直接的债权债务关系，因此，第三人对陈达木不承担责任。一审判决新月建筑公司承担返还财产、赔偿损失，第三人不承担责任的事实清楚，证据充分，程序合法，判决得当，应予以维持。新月房地产开发公司在该案中不存在承担连带责任的事实和法律依据，一审判决该公司承担连带责任不符合法律规定，应予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项之规定，判决如下：
一、维持一审判决的第三项，即第三人固原市原州区永祥宾馆不承担责任。
二、撤销一审判决的第一项，即由宁夏新月建筑有限公司在判决生效后十日内返还原告陈达木的财产搅拌机一台、塔吊一台、钢管91吨、扣件21000个，并赔偿钢筋等财产折价款1255815元及租赁费242804.6元，共计1498619.6元。
三、由上诉人宁夏新月建筑有限公司在判决生效后十日内返还上诉人陈达木的财产搅拌机一台、塔吊一台、钢管91吨、扣件21000个，并赔偿钢筋等财产折价款1255815元及设备损失940538.6元（时间自2006年4月20日至2009年5月20日，即37个月，每月按30天计算，合计1110天。搅拌机每天60元×1110天=66600元，塔吊核定80000元，钢管91吨，每天442.26元×1110天=490908.6元，扣件21000个×每天每个0.013元×1110天=303030元），共计2196353.6元。
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