(2009）宁民终字第106号(2)
根据郭万川与兰清泉双方签订的合同约定，土地转包费是190万元，庭审中兰清泉出示的十二张收条及其代为向玉泉营分场汇付的11.04万元承包费的证明，可证实兰清泉已向郭万川支付了135.31万元转包费，其中2007年8月11日的收条括号中注明“包括付定金10000元”及2006年7月27日收条“收到合同保证金10000元”，因合同已履行，均应抵作承包费，计算在135.31万元之内。郭万川主张兰清泉出示的收条之中存在重复计算或相互包含情况，具体是：1、2007年8月11日收条(25万元)中包含了2007年7月27日收条保证金1万元在内；2、2006年7月27日收条保证金l万元即是2007年8月11日收条之中所称的保证金1万元；3、2008年1月5日收条(15.2万元)是一张总条据。为了打这份条据，郭万川已收回了三张收条，分别是2008年4月10日收条(2万元)、2008年11月10日收条(1.2万元)、2007年12月6日收条(12万元)；4、玉泉营分场证明兰清泉从银行给该场打款土地承包费11.04万元已包含在15.2万元的数额之中了，在15.2万元的总收条中，有一笔钱是12万元，这是由兰清泉向玉泉营分场交了土地费11.04万元，另外又给了郭万川部分现金之后，总计为12万元。原审法院认为郭万川对以上主张并未提供相应证据予以证实，故该主张原审法院不予支持。郭万川主张兰清泉出示的收条中郭万川的签名及手印不实，经原审法院依法委托鉴定机构对争议收条予以鉴定，结论是郭万川申请做鉴定的收条上的签名及有条件鉴定的指纹均为郭万川本人的签名和指纹。郭万川亦未出示其它证据证实该主张，故郭万川的该主张原审法院不予支持。综上，郭万川、兰清泉双方在合同中约定的承包费为190万元，现兰清泉已付135.31万元，尚欠54.69万元，应判令兰清泉予以支付，郭万川的部分诉讼请求成立，原审法院予以支持。郭万川请求判令兰清泉向其支付违约金20.4万元，因兰清泉是在合同签订后履行给付的过程中知道所包之地被抵押之事后，拒绝继续给付的，系行使不安抗辩权，并非违约，郭万川对此亦有责任，故其违约金请求本院不予支持。
兰清泉主张郭万川交付土地不符合合同约定的2924亩，应退还多收土地经营转让费11.524万元。经核实，本案郭万川与兰清泉合同中约定“该土地的基本情况及详细条款严格以鸿汇达公司于1998年4月14日与玉泉营分场签订的合同为标准”，在鸿汇达公司与玉泉营分场签订的合同中，亩数为2924亩(毛面积)，土地四至表述十分明确。在郭万川、兰清泉双方签订的合同中表述为2924亩，在公证书所附的四至图纸上标注为2024亩。而兰清泉在庭审中亦认可在转包之前，双方曾到现场实地考察过，且郭万川向其交付的土地四至与鸿汇达公司和玉泉营分场签订的合同中的四至相一致。现兰清泉无证据证实双方约定的承包费是按每亩多少钱计算的，或交付土地四至不符合双方合同约定，故双方约定190万元转包费应当是对双方约定的四至内土地的转包费用，兰清泉主张郭万川应退还多收土地经营转让费11.524万元及向其支付违约金38万元的请求，原审法院不予支持。兰清泉反诉请求判令郭万川履行清理转包土地的银行抵押债务，原审法院认为，土地是鸿汇达公司经玉泉营分场同意后抵押于银行的，现郭万川、兰清泉双方均未申请玉泉营分场和鸿汇达公司参加诉讼，银行亦未经诉讼程序行使抵押权，该抵押权现也未实际影响到兰清泉的土地经营权。故原审法院对兰清泉反诉郭万川履行清理转包土地的银行抵押债务的请求不予支持。经原审法院审判委员会讨论，根据《中国人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告(反诉原告)兰清泉支付拖欠原告(反诉被告)郭万川的土地转包费54.69万元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告(反诉被告) 郭万川的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告(本诉被告) 兰清泉的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15780元，由原告(反诉被告)郭万川承担7780元，由被告(反诉原告)兰清泉承担8000元。反诉费8728元，由被告(反诉原告)兰清泉承担。鉴定费8000元，由原告(反诉被告)郭万川承担。
兰清泉上诉请求：依法撤销一审判决，支持上诉人一审的反诉请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人郭万川承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，判决驳回上诉人在一审中的反诉请求明显错误。涉案土地的实际面积是2024亩，而不是2924亩，上诉人与被上诉人在对《土地经营权转包合同》进行公证时也是以玉泉营分场的平面图所标的面积2024亩为准进行公证的。双方在合同中约定按亩数支付转包费190万元(其中包括地上附着物10万元)，上诉人依约先后向被上诉人支付转包费共计135.31万元，被上诉人应将多收取的11.524万元转包费退还上诉人。双方合同第三条明确约定，被上诉人应承担该土地的债务，使上诉人的经营权不受第三人影响，但涉案土地已被鸿汇达公司抵押给银行，银行随时有权拍卖土地实现债权，一审法院认定抵押权不影响土地的经营是错误的。一审庭审前玉泉营分场以书面通知收回土地，现在土地已实际被玉泉营分场强行收回种植葡萄，这已完全影响了上诉人的承包经营权。综上，被上诉人既没有按合同约定的亩数交付土地，又未按合同约定保证上诉人的经营权不受影响，被上诉人已多次违约，应承担违约责任。
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