(2009）宁民终字第106号(3)
郭万川答辩称，兰清泉以双方签订的《土地经营权转包合同》中约定的土地面积与实际面积不符为由要求郭万川退还多收的土地经营转让费11.524万元的主张不能成立。银行虽正通过诉讼程序行使抵押权，但该抵押权的行使未实际影响到兰清泉的土地经营权。兰清泉提出要求郭万川向其支付违约金38万元与事实相悖。
郭万川上诉请求：依法撤销一审判决，改判兰清泉向上诉人支付所欠土地转让费102万元，违约金20万元，并由兰清泉承担一、二审诉讼费。事实与理由：被上诉人在一审中提交的部分证据有瑕疵，不能证明被上诉人的主张，一审法院认定事实不清，采信证据错误。被上诉人出示的2008年1月5日数额为15.2万元的收条，包括了2007年12月6日12万元、2008年4月10日2万元及2008年11月10日1.2万元的三张收条，当时上诉人收回此三张收条后，给被上诉人出具了一张15.2万元的收条，并按被上诉人的要求写了落款日期，现上诉人和被上诉人各有一张12万元的收条。上诉人对被上诉人出示的2007年12月16日数额为12万元的收条不认可。宁夏证泰司法鉴定所出具的鉴定结论不能反映案件事实情况。上诉人请求对2007年12月6日数额为12万元、2007年12月16日数额为12万元及2008年1月数额为10.5万元的收条上所有内容进行重新、补充鉴定。
兰清泉答辩称，一审法院对本诉部分判决正确。郭万川虽对鉴定结论不服，对12万元的收条有异议，但鉴定结论是依法定程序作出的，符合规定，郭万川的上诉理由不能成立。
在本院审理中，双方当事人仍然坚持一审时的举证、质证意见。兰清泉提交了两份证据，证据1包括民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票各一份，证明中国农业银行宁夏分行营业部起诉了鸿汇达公司，就涉案土地实现抵押权，诉讼标的额为138万元。证据2玉泉营分场的通知，证明兰清泉与郭万川签订合同后，玉泉营分场收回土地造成兰清泉无法耕种，若由于第三人的原因造成违约，郭万川应承担违约责任。郭万川质证认为，对兰清泉提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但中国农业银行宁夏分行营业部起诉鸿汇达公司的案件未经审判，且鸿汇达公司明确表示若郭万川履行支付承包费的义务则解除抵押。对证据2郭万川质证认为，一审中郭万川已提交证据证明转包是经过鸿汇达公司和玉泉营分场同意的，兰清泉与郭万川所签合同有效，兰清泉的证明目的不成立。
经审查，本院认为，兰清泉提交的证据1属于二审中的新证据，但该证据仅证明中国农业银行宁夏分行营业部与鸿汇达公司发生了借款纠纷，与本案不具有关联性。证据2不属于二审中的新证据。对以上证据本院均不予采信。
对原审法院查明的事实双方均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院查明，2007年8月8日，玉泉营分场出具证明一份，载明：玉泉营分场和鸿汇达公司于1998年4月签订的开发合同，现按实际情况经分场同意在交清其它费用可以合理承包开发。2007年12月6日兰清泉支付玉泉营分场土地承包费11.04万元。2007年12月16日郭万川向玉泉营分场提交《关于土地委托经营的申请》，载明：1998年4月14日鸿汇达公司与玉泉营分场签订《土地有偿使用协议》后，由于鸿汇达公司资金缺乏，无力继续承包开发，2007年8月23日，经郭万川与鸿汇达公司法定代表人邵嘉彧、洪峰协商，鸿汇达公司愿将承包的玉泉营分场九队2024亩土地委托给郭万川，由郭万川、兰清泉继续续包，续包期为20年（即自2007年9月1日至2028年12月31日）。在委托续包期间，其土地承包费均由郭万川和兰清泉上缴玉泉营分场，并按鸿汇达公司与郭万川签订的土地委托经营协议进行合法经营。2008年1月10日，玉泉营分场在郭万川提交的《关于土地委托经营的申请》上签署：同意合组承包，加盖玉泉营分场印章。
本院认为，玉泉营分场和鸿汇达公司签订《土地有偿使用协议》后，玉泉营分场于2007年8月8日出具证明，同意在交清其它费用后可以合理承包开发，基于此，鸿汇达公司与郭万川签订了《土地委托经营协议》。2008年1月10日，玉泉营分场又在郭万川提交的《关于土地委托经营的申请》上签署“同意合组承包”的意见，加盖玉泉营分场印章，并收取兰清泉交来的土地承包费11.04万元，上述事实均表明郭万川将土地转包给兰清泉的行为是经玉泉营分场同意的，且兰清泉与郭万川签订的《土地经营权转包合同》形式合法，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。
郭万川与兰清泉在双方所签合同中约定：该土地的基本情况及详细条款严格以鸿汇达公司于1998年4月14日与玉泉营分场签订的合同为标准，土地经营转让费为190万元（含地上附着物10万元），未约定按亩数支付转让费。虽然双方在对《土地经营权转包合同》进行公证时是以玉泉营分场的平面图所标的面积2024亩为准进行公证，但在兰清泉承包涉案土地时，该土地的四至范围始终未发生变化，双方也没有约定按亩数支付转让费，因此，190万元应是双方约定的四至范围内的土地转让费，土地的实际亩数并不影响应交纳的转让费的数额，兰清泉应按合同约定支付郭万川土地经营转让费190万元。兰清泉认为郭万川少交付土地，应按亩数支付土地转让费的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审中兰清泉提交了十二张收条及玉泉营分场的便笺一张，证明其已支付郭万川土地转让费135.31万元，郭万川对部分收条不认可，并申请对有争议的收条进行鉴定。经原审法院委托鉴定，宁夏证泰司法鉴定所针对不同的收条分别出具三份《司法鉴定意见书》，结论是：申请做鉴定的收条上的签名及有条件鉴定的指纹均为郭万川本人的签名和指纹，另有部分收条上的指纹无鉴定条件。对三份《司法鉴定意见书》郭万川提出异议并在本院审理中申请对其自己持有的2007年12月6日数额为12万元的收条及兰清泉持有的2007年12月16日数额为12万元、2008年1月数额为10.5万元的收条进行重新、补充鉴定。经本院审查，该三份《司法鉴定意见书》是依照法定程序作出，鉴定机构和鉴定人员均具有相应的资质，并且《司法鉴定意见书》对郭万川申请重新、补充鉴定的三张收条的结论是：收条上“郭万川”的签名与样本上郭万川的签名是同一人所写。因此，郭万川申请重新、补充鉴定不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。原审法院对三份《司法鉴定意见书》予以采信正确。郭万川认为兰清泉提交的2008年1月5日数额为15.2万元的收条包括了郭万川本人现在持有的2007年12月6日12万元、2008年4月10日2万元及2008年11月10日1.2万元的三张收条，兰清泉支付的土地转让费有部分重复计算，但郭万川没有提供有效证据证明其主张，且此三张收条为郭万川本人持有，其中两张收条的落款时间又在兰清泉提交的2008年1月5日收条之后，因此，郭万川认为兰清泉持有的15.2万元的收条已包括了郭万川本人持有的三张收条的主张既无证据支持，又与常理相悖，本院不予支持。兰清泉支付的土地转让费不存在重复计算问题，兰清泉已支付给郭万川土地转让费135.31万元的事实本院予以认定。依双方合同约定，下剩的土地转让费兰清泉应于2008年12月30日一次性给郭万川支付清，但兰清泉支付135.31万元后再未支付，尚欠54.69万元，兰清泉应继续支付。郭万川要求兰清泉支付土地转让费102万元的诉讼请求部分成立，本院予以支持。兰清泉要求郭万川退还多收的土地转让费11.524万元的反诉请求不能成立，本院不予支持。兰清泉未按约支付下剩土地转让费，存在违约行为。郭万川在将土地转包给兰清泉经营之前，未告知兰清泉涉案土地有无抵押的情况，违反了双方关于“本合同签订之前所发生的一切债务和与该地有任何瓜葛的人和事全部都由甲方（郭万川）承担”的约定，郭万川也存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定，兰清泉和郭万川都要求对方支付违约金的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。原审法院认定兰清泉“拒绝继续给付，系行使不安抗辩权，并非违约”错误，本院予以纠正。涉案土地是鸿汇达公司于2000年7月24日抵押给银行用以贷款的，并非郭万川抵押给银行的，因此兰清泉请求判令郭万川依约履行清理转包土地的银行抵押债务无事实依据，本院不予支持。若因银行行使抵押权影响到土地的正常经营，兰清泉可另行诉讼。综上，兰清泉和郭万川的上诉请求及理由均不能成立。原审法院认定的基本事实清楚，证据充分，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
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